Гессен В. М. Основы конституционного права (издание 2-е). - Петроград, издание юридического книжного склада "Право", типо-литография товарищества А. Ф. Маркс, 1918 г.

§ 1. Недифференцированность законодательной и правительственной власти как отличительное свойство абсолютных монархий

Отличительным моментом, характеризующим юридическую природу абсолютных монархий, является недифференцированность законодательной и правительственной властей, сосредоточенных в одних и тех же руках - в руках абсолютного монарха.

Обособление властей государственному праву абсолютных монархий неизвестно. Всю совокупность государственной деятельности, как вполне однородной, старый режим подводит под одну категорию, называет одним именем: в государствах старого режима правительство издает законы, правит страной и - по крайней мере отчасти - творит суд. Немецкие публицисты старого режима классифицируют совокупность актов государственной власти по их объектам: так, они различают международное, военное, финансовое, судебное и др. верховенства. В понятие каждого верховенства безразлично входит как издание общих и абстрактных норм, так и совершение индивидуальных и конкретных правительственных действий. Такая классификация, очевидно, возможна только благодаря тому, что публицистикой старого режима совершенно игнорируется коренное различие между законодательной и правительственной властью*(1).

§ 2. Надзаконный характер правительственной власти

Необходимым следствием недифференцированности функций, законодательной и правительственной, является надзаконный характер правительственной власти в абсолютных монархиях.

Закон, как общая и абстрактная норма, известен, конечно, и старому режиму. Ни одна общественная организация не может существовать, ни одно даже частное хозяйство не может вестись путем одних только индивидуальных и конкретных велений. Абстрактная норма, справедливо говорит Иеринг, рисует власть в состоянии покоя; одна норма заменяет для власти тысячи индивидуальных велений,- и потому собственный интерес власти - экономия силы, облегчение труда и т.д. - побуждает ее к замене несовершенной формы индивидуальных велений более совершенной формой абстрактных норм*(2).

Дело, однако, в том, что в абсолютных монархиях старого режима закон, обращаясь к правительственной власти, лишен значения авторитетного веления высшей, безусловно обязательной власти. Он является техническим приемом управления - более целесообразным, но не более обязательным, чем индивидуальный правительственный акт. Государственная доктрина старого режима признает одно только различие между законом и правительственным распоряжением: закон - общая и абстрактная, правительственное распоряжение - индивидуальная и конкретная норма. Различие между законом и правительственным распоряжением в порядке их издания, а тем более в степени их юридической силы, остается совершенно неизвестным публицистике старого режима.

Правительство старого режима - это монарх. В руках монарха сосредоточивается вся полнота, им осуществляются все функции государственной власти. В сфере верховного управления, т.е. в сфере непосредственной деятельности монарха, его абсолютная власть является юридически свободной, не ограниченной действующим правом. Правительственная власть абсолютного монарха так же не ограничена законом, как и его законодательная власть. Издание общих норм необходимо для нормального функционирования государственной власти; но в каждом отдельном случае, когда эта общая норма, по той или другой причине, стесняет правительство, последнее, т.е. монарх, может заменить ее индивидуальным распоряжением, изданным ad hoc.

Quod principis placuit, legis habet vigorem. Во Франции надзаконный характер королевской власти является общепризнанным догматом публичного права XV?? - XVIII вв. Этот догмат торжественно провозглашается Людовиком XIV и Боссюэтом*(3); парламенты абсолютную власть короля признают неоспоримой и сущность абсолютизма усматривают именно в несвязанности короля законами*(4). Принадлежащее парламентам право регистрации законов и представлений (remontrances) по их поводу верховной власти нисколько не ограничивает абсолютизма. Решающее слово остается за королем: путем так называемого послушного указа (lettres de jussion) или в королевском заседании (lits de justice) он вправе предписать регистрацию указа*(5). Что касается "представлений", то парламентской доктриной не только XVII, но и XVIII столетия они рассматриваются как "всеподданнейшие ходатайства, подобные молитвам, с которыми люди обращаются к божеству"*(6).

И в германских территориях XVIII в., с окончательным торжеством абсолютизма, в отношении к подданным власть монарха является безграничной: всякая его воля - закон; форма волеизъявления значения не имеет*(7).

Конечно, уже вследствие ограниченности человеческих сил, полномочия власти, кроме наиболее важных, осуществляются монархом не лично, а через посредство должностных лиц, состоящих на его службе. Значительная часть правительственной деятельности относится к области подчиненного, а не верховного управления. Однако и подчиненное управление, иерархически зависимое от монарха, не может быть рассматриваемо в абсолютных монархиях как управление подзаконное - как управление, связанное и ограниченное законом. Наоборот, внезаконный характер подчиненного управления в абсолютной монархии является безусловно необходимым следствием принципиальной - юридической и фактической - невозможности последовательного и стойкого отделения подзаконного подчиненного управления от управления верховного, не ограниченного законом. В частности, министерская система - соединительное звено между верховным и подчиненным управлением. В пределах своей компетенции каждое должностное лицо подчиненного управления является выразителем - непосредственным или посредственным - свободной и надзаконной воли монарха. Поскольку должностное лицо осуществляет волю монарха, оно в такой же мере свободно от каких бы то ни было законных ограничений, как сам монарх. Как солнце в капле воды, абсолютная власть короля отражается во власти бесчисленного множества лиц, творящих королевскую волю: каждое такое лицо является монархом в миниатюре. По словам одного из немецких писателей начала XIX века, каждое должностное лицо должно быть рассматриваемо в своем округе как маленький регент*(8). Надзаконный характер подчиненного управления ни в чем не выражается так ярко, как в дискреционности полномочий административных органов, характеризующей правительственный строй всех вообще государств старого режима.

Конечно, и в абсолютной монархии административный закон обязывает подчиненные власти; но он обязывает их по отношению к предпоставленным властям и, в последней инстанции, к монарху; по отношению к подвластным, к подданным, подчиненное управление является таким же неограниченным и свободным, как сам монарх. По общему правилу, административный закон старого режима имеет инструкционный характер. Подобно всякой вообще инструкции административный закон регламентирует обязанности подчиненных властей в отношении к монарху; он устанавливает внутренний распорядок управления и только посредственно - определяя деятельность властей, их служебную компетенцию, объем предоставленной им власти и т.д., определяет и обязанности подданных. В большинстве случаев в старых монархиях административный закон не публикуется даже во всеобщее сведение: все управление старой Франции покоилось на необнародуемых инструкциях, даваемых королем своим интендантам. И в германских государствах - напр., в Пруссии - только гражданские, уголовные и процессуальные законы вступали с момента обнародования в действие; административные законы в обнародовании вообще не нуждались*(9).

Поскольку закон действительно имеет такой инструкционный характер, орган подчиненного управления, превышая власть или бездействуя, нарушает свои обязанности по отношению к верховной власти, но никаких обязанностей в отношении к подданному он не нарушает, ибо подданный не имеет никаких прав по отношению к нему. Несмотря на существование административных законов, администрация старого режима остается не связанной, не ограниченной законом. По терминологии Канта, абсолютная монархия Западной Европы является государством произвола (Willkurstaat), а не правовым государством (Rechtsstaat)*(10).

§ 3. Отношение подданства в абсолютной монархии

Надзаконный характер правительственный власти влечет за собой в абсолютной монархии бесправие индивида.

Произвол и бесправие - одно и то же явление, рассматриваемое с двух различных, объективной и субъективной, точек зрения. Сама идея субъективного публичного права - права, которому соответствует обязанность государственной власти,- остается совершенно неизвестной и чуждой старому режиму.

По словам Отто Гирке, в абсолютной монархии подданный, будучи субъектом в гражданском праве, в публичном является только объектом; в государстве он занимает такое же положение, как мирянин в церкви*(11).

Под подданством государственное право абсолютных монархий понимает отношение частноправной или получастно-правной зависимости, существующей между индивидом, как подданным, и монархом, как его господином; подданный "крепок" своему монарху.

В эпоху Людовика X?V патримониальная концепция королевской власти является безусловно господствующей, общепризнанной во Франции: по словам знаменитой "Инструкции Дофину", монарх - господин и собственник земли и всего, живого и мертвого, находящегося на ней. Еще более определенное и резкое выражение патримониальная идея получает в бесчисленном множестве государств и независимых территорий, образующих Германию XVII и XVIII вв. Уже одна незначительность, нередко анекдотическая, независимых территорий обусловливает необходимым образом патриархальный, частноправный характер des kleinfurstlichen Landesvaterthums - местной территориальной власти: в немецких территориях dominium eminens ничем не отличается от dominium directum, подданство - от крепостной зависимости. Самый термин "Unterthan" первоначально означает частноправное, зависимое отношение несвободных поселенцев к землевладельцу (Schutzherr'y)*(12).

Само собой понятно, что до тех пор пока власть в государстве сохраняет патримониальный характер, о каких бы то ни было субъективных публичных правах - о правах гражданина, которым соответствуют обязанности власти, не может быть и речи.

Во Франции бесправие подданных - аксиома публичного права; перед лицом неограниченной власти ни права на личную неприкосновенность, ни права собственности у подданного нет и не может быть. "Монарх - господин и собственник земли и всего, живого и мертвого, находящегося на ней. Все - и те деньги, которые находятся в его частной собственности, и те, которые находятся в гражданском обороте,- по одному и тому же праву (au meme titre) принадлежит королю"*(13).

Догматик положительного права, знаменитый Дома (Domat), рассматривает отношение подданства исключительно со стороны обязанности повиновения; об общеподданнических правах у него ни слова; от подданных он требует безусловного повиновения не только законам, но и распоряжениям власти, хотя бы незакономерным,- и не только распоряжениям короля, но и приказам министров и других должностных лиц. Учение о повиновении власти он основывает на поучении А.П. Петра о повиновении рабов господам*(14).

В XVIII веке в парламентской литературе и в представлениях парламента мы встречаемся с попыткой конструировать понятие "общеподданнических" публичных прав: права на личную неприкосновенность, на неприкосновенность собственности, на свободу передвижения и т.д. Права эти, однако, не основываются на положительном праве государства; они не зависят от "произвольного" установления, а являются следствием "существа" монархического строя; их источник - не "положительные и изменчивые", а "естественные и необходимые основные законы"*(15). Парламентская доктрина является, по существу, политической, а не догматической доктриной; она изображает право не так, как оно есть, а как оно должно быть,- изображает справедливое, соответствующее требованиям разума, а не действующее,- т.е. положительное право *(16).

Что касается положительного права, то, разумеется, в нем для каких-либо субъективных публичных прав не оказывается места. Не может быть и речи о неприкосновенности личности при режиме так называемых lettres de cachet - королевских приказов о произвольном лишении свободы или ссылке ни в чем неповинных граждан, навлекших на себя неудовольствие короля или его приближенных*(17). И не только неприкосновенность личности - "священное право собственности", защищаемое с такой энергией французскими парламентами, отрицается положительным правом. "Королям принадлежит право свободного и полного распоряжения всеми имуществами, принадлежащими как духовным, так и светским лицам; мудрые хозяева, они пользуются этим имуществом сообразно всеобщим потребностям их государства"*(18). В частности, по отношению к недвижимостям королю принадлежит "всеобщее и непосредственное право собственности",- 1а directe universelle, из которого выводится право королей на произвольное обложение недвижимости налогами. В конце царствования Людовика XVI французская Сорбонна, по поводу установления нового налога, категорически заявляет, что "все имущества подданных принадлежат королю в собственность; конфискуя их в свою пользу, он берет только то, что ему принадлежит по праву"*(19).

И точно так же в германском публичном праве эпохи абсолютных монархий категории субъективных публичных прав - прав граждан, а не сословий,- нет и не может быть места.

Любопытный и поучительный факт: даже наиболее последовательные в своем позитивизме публицисты старого режима, даже такие антагонисты теории естественного права, как, напр., Иоанн Яков Мозер, говоря о субъективных публичных правах, по необходимости, прибегают к естественно-правовой аргументации; и для них субъективные права являются безусловно необходимым выводом из естественного права. И если, тем не менее, они признают за этими правами позитивный характер, то это объясняется исключительно тем, что естественное право, вообще, позитивируется, как известно, философской мыслью рассматриваемой эпохи*(20).

Субъективные публичные права, в современном смысле этого слова,- права по отношению к государству, основанные на праве самого государства,- остаются неизвестными публицистике старого режима.

По отношению к надзаконной правительственной власти у подданного нет и не может быть прав. У надзаконной власти подданный может просить милости, а не требовать права. Против распоряжений, нарушающих его интересы, у него имеется одно только средство защиты - жалоба по начальству, а не судебный иск. Сама идея административной юстиции, как особой формы суда, призванного защищать и охранять субъективные публичные права индивида, остается совершенно чуждой публичному праву старого режима.

Так, в германских территориях уже со второй половины XVII в. правительственная деятельность самым безусловным образом изъемлется из-под контроля судебной власти. Принцип "In Polizeisachen gilt keine Appelation"*(21) является бесспорной и общепризнанной аксиомой публичного права: против распоряжений и решений правительственных органов не допускается жалоба в суд; остается, конечно, возможной жалоба по начальству. И точно так же во Франции долгая борьба с парламентами, стремившимися подчинить администрацию страны своему контролю, во второй половине XVII в. заканчивается победой королевской власти. С этого времени дела административной юстиции решаются в первой инстанции интендантами, всемогущими агентами короля на местах, и во второй, в порядке верховного управления, королевским советом.

Пред лицом всемогущей, вне- и надзаконной администрации индивид бесправен. Он является объектом власти, но не субъектом прав,- подданным, но не гражданином. Je n'ai pas lu,- говорит Руссо,- que le titre de cives ait jamais ete donne aux sujets d'aucun prince.... Les seuls Francais prennent tous ce nom de citoyens, parce qu'ils n'en ont aucune veritable idee.... Sans quoi ils tomberaient en l'usurpant dans le crime de lese-majeste: ce nom chez eux exprime une vertu et non pas un droit*(22).

§ 4. Судебная власть

Признавая нераздельность власти основным принципом абсолютизма, необходимо, однако, заметить, что принцип этот не был последовательно и вполне осуществлен абсолютной монархией старого режима. И здесь, несмотря на возможность обращения судебного дела к непосредственному рассмотрению верховной власти ("justice retenue" во Франции, "Machtspruche" в Германии) судебная власть, отчасти благодаря исторической своеобразности судебной организации (продажа судебных должностей во Франции)*(23), отчасти благодаря вполне сознательной политике власти, успела - по крайней мере до некоторой степени - дифференцироваться, отделиться от верховной власти и таким образом приобрести подзаконный характер. Сам факт существования множества чрезвычайных судилищ, создаваемых ad hoc для определенной категории дел, а иногда и для определенного дела, неопровержимо доказывает относительную независимость обыкновенных судов.

В германских государствах к концу XVIII в. непосредственное участие верховной власти в отправлении гражданской и уголовной юстиции становится все более и более редким. Так, например, уже в 1739 г. прусский король Фридрих-Вильгельм I грозит повесить без пощады, рядом с собакой, каждого, кто посмеет обратиться к нему с жалобой на решенное судами дело. Рескриптом 22 октября 1752 г. Фридрих Великий объявляет, что он не намерен непосредственно вмешиваться в отправление правосудия, так как он желает, чтобы все совершалось сообразно с правом и законами страны, которым он сам готов подчиниться в своем собственном деле. Около того же времени канцлер Фридриха Великого, Jarigues, в своем сочинении Reflexions philosophiques, выражающем воззрения самого Фридриха, пишет, что монарх, который господствует над свободными людьми и правит ими сообразно с законами, никогда не должен осуществлять судебной должности, ибо самое справедливое решение монарха остается беззаконным и противоречит учреждениям страны. Наконец, правительственное распоряжение 1772 г. объявляет, "как первое основание нашего судебного устройства", что никакое дело, решенное судом в последней инстанции, не может быть рассматриваемо и перерешаемо вновь*(24).

Мы видим, таким образом, что отделение судебной функции от законодательной явилось непосредственным результатом естественного развития политической жизни; уже по одному этому несправедливо считать начало обособления властей абстрактным измышлением теоретической мысли, неприменимым к действительности. В сущности, уже Генрих Кокцей в конце XVII в., провозгласив начало: "Princeps ex plenitudine potestatis jus quaesitum subditis auferre non potest", тем самым провозгласил начало обособления властей.

Если, таким образом, в отношении к обособлению судебной власти практика предшествует теории, то в отношении к обособлению правительственной власти теория предшествует практике. Только благодаря великим завоеваниям освободительной философии XVIII в. оказалось возможным отделение правительственной власти от законодательной, или, другими словами, возникновение правового государства наших дней.

§ 1. Теория распределения властей

Родоначальником современной теории конституционного государства является Монтескье.

Впервые Монтескье в обособлении или распределении властей (distribution des trois pouvoirs) усматривает необходимое условие, гарантию политической свободы; под политической свободой гражданина он понимает спокойствие его духа, проистекающее из уверенности в собственной безопасности, в неприкосновенности своих прав.

В отличие от других государств Англия непосредственной целью своей конституции полагает политическую свободу; поэтому на английской конституции может и должно быть изучаемо обособление властей.

С резкой категоричностью указывает Монтескье на опасность, грозящую политической свободе от соединения законодательной, исполнительной и судебной власти в одних и тех же руках.

"Когда в одном и том же лице или в одном и том же учреждении законодательная власть соединена с исполнительной, свободе нет места потому, что существует опасность, как бы один и тот же монарх или тот же сенат не стали издавать тиранических законов для того, чтобы тиранически приводить их в исполнение. И точно так же нет места свободе в том случае, если судебная власть не отделена от законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной, господство над жизнью и свободой граждан становится произвольным, ибо судья является законодателем. Если она соединена с исполнительной, судья приобретает силу притеснителя. Все потеряно, если одно и то же лицо или одна и та же коллегия главенствующих, знатных или народа осуществляет три власти совместно: власть издавать законы, исполнять общественные постановления, судить преступления и споры между гражданами"*(25).

Не подлежит никакому сомнению, что принцип обособления властей, в правильном его понимании, лежит в основе конституционного строя. В республике законодательная власть принадлежит парламенту или народному собранию, исполнительная - президенту или исполнительной коллегии. В конституционной монархии органом законодательной власти является "король в парламенте", органом правительственной - юридически от него отличный "король в кабинете". В конституционной монархии воля "короля в парламенте", т.е. закон, точно так же связывает и обязывает "короля в кабинете", как в республике воля парламента - президента.

Несмотря на это, теория Монтескье отнюдь не пользуется всеобщим признанием. В двух отношениях она стоит в противоречии с действительной природой конституционного строя.

§ 2. Учение о смешанной форме правления

Основная ошибка теории Монтескье - сближение теории обособления властей с теорией так называемой смешанной формы правления.

Из трех властей Монтескье одна, судебная власть, должна быть, по его мнению, осуществляема не постоянным учреждением, а присяжными судьями, извлекаемыми из среды народа. Организованный характер должны иметь только две власти - исполнительная и законодательная; из них первая, т.е. исполнительная власть, должна быть поручена монарху; вторая, т.е. законодательная, должна принадлежать двум палатам. Одна из палат должна быть народной; а так как непосредственное осуществление народом законодательной власти невозможно в больших государствах и неудобно в малых, то народ должен осуществлять свою власть через посредство избираемых им народных представителей. Другая палата должна быть аристократической; она должна представлять "сословие знатных", отличное от народа благородством происхождения, почестями, богатством. Слитое с народом, аристократическое меньшинство неизбежно оказалось бы порабощенным народным большинством; поэтому оно должно образовать особое "сословие", имеющее право останавливать решения народа точно так же, как народ имеет право останавливать его решения.

Монарх, аристократическое собрание и собрание народных представителей - таковы необходимые элементы правильной организации государственной власти, основанной на принципе обособления властей. Эти элементы, в своей совокупности, образуют, так называемую, смешанную или, по терминологии Монтескье, умеренную форму правления. Из всех вообще возможных форм правления смешанная или умеренная форма является, по мнению Монтескье, наилучшей*(26).

Учение Монтескье о смешанной форме правления представляется несостоятельным в двух отношениях.

Прежде всего смешанная форма не может быть признана наилучшим, т.е. наиболее совершенным, типом политической структуры государства.

С исторической точки зрения смешанная форма является не чем иным, как переходом от старого порядка к новому, компромиссом между чуждыми друг другу началами - еще не вполне отжившим началом абсолютизма и сословности и развивающимся, но не успевшим еще окончательно восторжествовать демократическим началом. Рассматриваемая с этой точки зрения, смешанная форма правления является, таким образом, не идеальной, а временной и переходной формой: основанная на компромиссе, на комбинации трех чуждых друг другу элементов, монархического, аристократического и демократического, она находится в состоянии неустойчивого равновесия и выходит из него при усилении одного из них.

Так, в Англии, в стране, осуществившей в XVIII в., по мнению Монтескье, идеал государственного устройства, демократический элемент в настоящее время почти окончательно вытеснил элемент аристократический и в чрезвычайной степени умалил значение монархического элемента. Корона в Великобритании является в настоящее время, по мнению Беджгота,- значительно, впрочем, преувеличенному,- не более, как орнаментальной частью конституции; палата лордов, некогда управлявшая Англией, потеряла почти всякое значение, с тех пор как центр тяжести государственной жизни переместился в нижнюю палату. Но и в настоящем своем значении верхняя палата вызывает нарекания и недовольство со стороны демократических элементов общества. Дайси, лучший знаток английского государственного права, полагает, что дни верхней палаты сочтены и что в скором будущем ей придется уступить могущественному натиску демократических течений. Не подлежит сомнению, что veto-bill 1911 г. является "началом конца" аристократической верхней палаты Англии. В настоящее время существование свое она покупает ценой своего ничтожества. Что касается других конституционных государств, то необходимо заметить, что только в некоторых из них, напр., в Венгрии, Австрии, Германии, отчасти Италии, верхние палаты сохранили аристократический характер. В большинстве государств они либо основаны на федеративном начале, либо состоят из таких же народных представителей, как и нижние палаты; ни в том, ни в другом случае они, разумеется, аристократического элемента не представляют.

Как исторический тип государственного устройства, смешанная форма далеко не всегда и не везде оказывается возможной. В основе рассматриваемой теории лежит совершенно несостоятельная мысль о возможности искусственного воссоздания элементов, из которых слагается идеально организованная государственная власть. В действительности же большинство государств было бы навсегда обречено на "неправильное" существование, если бы смешанная форма правления являлась единственно правильной. Не может, например, в Северо-Американских Соединенных Штатах возникнуть монархическая власть - и именно потому не может, что в великой демократической республике не имеется вовсе необходимых для монархии социальных элементов. Яркой и убедительной иллюстрацией невозможности искусственного воссоздания новых общественных элементов является попытка Наполеона I образовать вокруг себя новую имперскую аристократию, хранительницу империи и династии. Раздавая громкие титулы, Наполеон создал раззолоченную толпу униженно-льстивых лакеев, изменнически предавших его в ту минуту, когда власть ускользнула из его рук.

Переходный и переходящий характер так называемой смешанной формы правления, в связи с невозможностью искусственного образования тех элементов, которые являются необходимым ее предположением,- эти факты с достаточной убедительностью свидетельствуют о несостоятельности теории, считающей смешанную форму единственно правильной.

§ 3. Учение об уравновешении властей

Другая - в высшей степени существенная - ошибка теории Монтескье заключается в сближении теории обособления властей с теорией уравновешения или координации их.

Под обособлением властей Монтескье понимает независимость органов законодательной, правительственной и судебной власти друг от друга. Рассматривая обособление властей как необходимую гарантию политической свободы, Монтескье справедливо полагает, что оно должно быть устойчивым и неизменным. А это, по его мнению, возможно только в том случае, если ни одна из властей не является настолько сильной, чтобы узурпировать полномочия других. Поэтому необходимо, чтобы одна власть останавливала другую*(27); необходимо равновесие, балансирование властей*(28).

Для того чтобы учредить "умеренное" правление, необходимо урегулировать власти, "прибавить, так сказать, гирю к одной из них для того, чтобы она уравновешивала другую"*(29). "Власти должны быть равносильны; они должны либо действовать согласно, либо пребывать в равновесии, т.е. бездействовать вовсе"*(30).

Обособление властей, как его понимает Монтескье,- синоним их независимости друг от друга. Независимость судебной власти обеспечивается, по мнению Монтескье, ее выборным характером. Осуществляемая присяжными, она не связана ни с определенным сословием, ни с определенной профессией. Она является, так сказать, незримой, несуществующей. Что касается правительственной власти, Монтескье прибавляет к ней "гирю" для того, чтобы она уравновешивала законодательную власть; такой гирей является право законодательного вето, право созыва и роспуска палат, принадлежащие королю, как органу исполнительной власти.

По своему существу классическая формулировка, даваемая Монтескье теории обособления властей, распадается на две части: во-первых, она провозглашает независимость законодательной власти от исполнительной и, во-вторых, независимость судебной власти от той и другой. В течение многих десятилетий теория обособления властей влияет определяющим образом на политическую мысль; однако далеко не одинаковой является историческая судьба ее основных положений. Продолжительный опыт государственной жизни неопровержимо доказывает практическую неосуществимость отделения законодательной власти от правительственной, как его понимает Монтескье. Углубленный критический анализ обнаруживает теоретическую несостоятельность идеи обособления властей в ее классической формулировке, поскольку она определяет отношение законодательной и правительственной властей друг к другу. И, наоборот, другое основное положение теории Монтескье - независимость судебной власти от законодательной и исполнительной - победоносно выдерживает испытание времен. Положение это не только остается теоретически непоколебленным до наших дней, но - больше того - законодательная эволюция правового государства, поскольку она касается судебной власти, является не чем иным, как постепенным, неуклонно последовательным внедрением его в политическую жизнь.

Такое различие в судьбе основных положений теории Монтескье объясняется ее основноq ошибкой, заключающейся в том, что, вопреки элементарному требованию логики, триада властей Монтескье покоится не на одном, а на двух, друг от друга отличных разграничительных принципах: формальном - при отделении законодательной власти от правительственной - и материальном - при отделении судебной власти от той и другой. Одним и тем же термином - термином обособления властей - обозначаются явления различного порядка: обособление органов законодательной и правительственной власти и отделение функции власти судебной от функции других властей.

По своему материальному содержанию законодательная и правительственная функции вполне однородны. Никто в настоящее время не станет утверждать, что правительственная власть ограничена исполнением законов; теория исполнительной власти сдана навсегда и бесповоротно в политический архив. Забота об интересах, удовлетворение потребностей общественной жизни - задача не только законодательной, но и правительственной власти. Поэтому в содержании законодательных и правительственных актов нельзя указать принципиально-необходимого различия: кто не знает, что общие юридические нормы устанавливаются не только в законодательном порядке, но и в порядке управления; что конкретные распоряжения, издаваемые во "исполнение законов", исходят не только от правительственной, но и от законодательной власти? Различие между той и другой является чисто формальным: участие народного представительства в осуществлении законодательной власти проводит между ней и правительственной отчетливую грань. Отсюда - иерархическая предпоставленность законодательной власти. Исключительно ей, как власти общественного мнения, предоставляется в правовом государстве регламентация важнейших отношений общественной жизни; так, в частности, нормы, касающиеся жизни, свободы и имущества граждан, не могут быть устанавливаемы иначе как в законодательном порядке. С другой стороны, волеизъявления законодательной власти обладают преимущественной силой - так называемой формальной силой закона: правительственная власть является в правовом государстве подзаконной властью; ее волеизъявления юридически действительны лишь в меру своего соответствия или непротиворечия закону. В пределах закона правительство правит страной - правит, т.е. свободно, по своему усмотрению осуществляет интересы государственной и общественной жизни. Независимость правительственной власти от законодательной ведет к двоевластию; единство государственной власти, определяющей судьбы страны, категорически требует безусловного подчинения правительственной "политики" политике законодателя. В настоящее время это требование вполне осуществляется парламентарным режимом. Если простое неодобрение правительственной политики народным представительством влечет за собой коллективную отставку министерства,- возможно ли говорить о независимости правительственной власти от законодательной? В отличие от законодательной и правительственной, судебная власть не правит страной. Забота о благосостоянии общества, защита интересов, общественных и частных, в ее компетенцию не входит. Какие бы события ни происходили в стране - во время войны и во время мира, в период покоя и в эпоху смуты,- судебная власть остается неизменной: врач лечит, учитель учит, судья судит. Не характером своей организации судебная власть отличается от других властей: судья, избираемый всеобщим голосованием, так же мало похож на законодателя, как судья по назначению - на чиновника министерства, исполняющего волю начальства. Разделение властей в применении к судебной власти покоится на своеобразном характере функции, исполняемой судом: констатирование права для защиты прав - в этом, и только в этом, призвание судьи. Каждое судебное решение необходимо предполагает спор о праве; спор этот решается судьей не на основании соображений целесообразности и удобства, выгоды, общественной или частной; он решается на основании права.

Законодательная и правительственная власти - активны; они принимают решения по своей инициативе, ибо цель этих решений - осуществление понимаемого правильно или неправильно общественного блага. Судебная власть пассивна; где нет спора - нет суда. Судья не является господином ни своей деятельности, ни своего покоя. Инициатива судебного действия - в руках заинтересованной стороны, т.е. истца в гражданском, публичного обвинителя в уголовном процессе. Судью спрашивают - судья отвечает.

Законодательная и правительственная власть не только воздействуют на настоящее; они стремятся предусмотреть и регламентировать будущее. Поэтому их деятельность, по преимуществу, абстрактна; конкретное их интересует постольку, поскольку оно не вмещается в рамки абстрактных положений. Судебная власть ликвидирует прошлое: был спор о праве; судебное решение полагает этому спору конец. Такое решение всегда конкретно; в мире абстракций нет места судье.

Создавая право, законодательная власть руководствуется соображениями целесообразности и пользы, интересами общества или отдельного его класса. И теми же соображениями руководствуется правительство, в пределах права управляя страной. Политика - стихия, в которой живет и та, и другая власть; политика - стихия, в которой судебная власть задыхается и умирает. Закон или правительственный акт может быть разумным или неразумным, нравственным или безнравственным, полезным или вредным. Судебное решение может быть правосудным или неправосудным, и только.

Именно потому, что судебная функция отлична от функции других властей, судебная власть должна быть независимой от них.

Из самого существа, из природы судебной власти логически вытекает необходимость ее отделения от законодательной. Если эти власти соединены, если судья - законодатель, или законодатель - судья, "господство над жизнью и свободой граждан становится произвольным". Прочность и устойчивость правопорядка невозможны в том случае, если судебное решение - действующий с обратной силой закон. Всякое вмешательство законодателя в отправление правосудия является посягательством против свободы судейского убеждения, против свободы суда. Трудно представить себе, к каким поистине чудовищным последствиям привело бы, например, распространение принципа политической ответственности с администрации на суд. Отправление правосудия оказалось бы невозможным, если бы вотум недоверия, недовольства судебным решением, исходящий от представительного собрания, имел своим последствием отставку судьи. Ни в чем, быть может, принципиальное отличие административной функции от судебной не сказывается так отчетливо и ярко, как в этом сопоставлении необходимости политической ответственности администрации с невозможностью политической ответственности суда.

И точно так же обособление судебной и административной властей или - что то же - независимость суда от администрации является логически необходимым следствием своеобразия судебной функции, ее отличия от функции административной. По определению Монтескье, политическая свобода - т.е. свобода в гражданском общежитии - состоит в спокойствии духа, проистекающем из уверенности каждого в его безопасности - в неприкосновенности принадлежащих ему прав. Для того чтобы такая свобода была возможной, необходимо, чтобы в споре о праве решающим началом являлось не субъективное усмотрение, изменчивое от случая к случаю, от лица к лицу, а объективное право, неизменное и равное для всех; необходимо, чтобы "страшная" власть над жизнью, свободой и собственностью граждан была властью нейтральной и бесстрастной, стоящей "над градом", в высоте. Подчинение суда администрации неизбежно вовлекает суд в круговорот политической и социальной борьбы - борьбы интересов и страстей. Зависимый суд становится администрацией в маске - администрацией неискренней и лживой, скрывающей под флагом правосудия контрабанду произвола.

Поэтому отделение суда от администрации является основным требованием современного судоустройства.

Таким образом, если действительно судебная власть и может, и должна быть независимой от власти законодательной и правительственной, то о независимости правительственной власти от законодательной не может быть речи; ибо такая независимость противоречит началу единства государственной власти.

С безусловно отрицательным отношением к теории Монтескье мы встречаемся в современной германской литературе публичного права. По словам Лабанда, в германской политической и государственно-правовой литературе по вопросу о несостоятельности этой теории с давних пор установилось почти полное единогласие*(31).

Однако и здесь отрицательное отношение к теории Монтескье направлено не столько против принципа обособления, сколько против принципа уравновешения властей. Р. ф. Молем было категорически указано, что "раздробление государственной власти на три друг от друга обособленных и независимых власти разлагает государственный организм, превращает единство во множество и практически ведет к анархии и разрушению*(32). Позднейшие авторы, отвергая теорию Монтескье, ссылаются на одного Моля, не прибавляя к сказанному им ни одного нового аргумента*(33). Между тем само собой очевидно, что приведенный аргумент направлен не против обособления, а против уравновешения властей. Что касается теории обособления властей, то именно в германской доктрине - уже после того как Лабанд так уверенно отметил "почти полное единогласие" в отрицательном к ней отношении - мы встречаемся с возрождением этой теории - в ее новом, единственно правильном значении*(34).

Не подлежит сомнению, что теория уравновешения властей, возникшая на почве механической концепции государства, противоречит принципу единства и нераздельности государственной власти. Если действительно государственная власть едина, то в государстве всегда и необходимо существует верховная власть, воля которой, именуемая законом, определяя организацию и деятельность остальных властей, стоит выше их всех. Правильно понимаемое обособление властей ничего общего с разделением власти не имеет. Такое обособление требует отделения правительственной власти от законодательной не для того, чтобы поставить ее рядом с ней, а для того, чтобы подчинить ей; оно требует подзаконности правительственной и судебной власти.

В этом - и только в этом - своем значении начало обособления властей должно быть рассматриваемо как краеугольный камень западноевропейского конституционализма.

§ 4. Обособление властей как основное начало конституционного строя

Современное государство осуществляет двоякого рода функцию. С одной стороны, государство законодательствует; государственная власть является творцом положительного права. С другой стороны, то же государство управляет; оно действует, осуществляя свои интересы, в пределах им же самим создаваемого права.

Законодательствуя, государство свободно. Конечно, государство определяется правом. Это значит, что право, а не сила, нормирует структуру государственной власти, компетенцию ее органов, права граждан. Это значит, что реальная сила, для того чтобы стать государственной властью, должна преломиться в правовой атмосфере, окружающей государство. Общежитие, определяемое силой, а не правом,- анархия, а не государство.

Государство определяется правом,- но не правом определенного содержания, не данным a priori правом. Содержание права не связывает правотворческой власти государства. Нет вечных обычаев и законов. Положительное право не ставит никаких границ законодательному творчеству государства. Конституция определяет организацию государственной власти - процесс правотворчества, но не его содержание. Если в конституционном государстве король, без участия парламента, издает закон, этот закон будет недействительным, но не потому, что конституция ограничивает законодателя, а потому, что король без парламента, по конституции, не законодатель. Издание некоторых законов, напр., учредительных или основных, ставится конституционным правом в особые условия; изданный без соблюдения этих условий закон будет недействительным,- но он будет таковым только потому, что он не будет законом. По самому существу своему, закон не может быть ограничен законом*(35).

Наоборот, то же государство, в лице своей правительственной власти,- правящее, а не законодательствующее государство,- ограничено действующим положительным правом. Издавая закон, государство связывает и обязывает им не только подчиненных ему индивидов, но вместе с тем - посредственно или непосредственно - и самое себя. Закон возлагает на правительственную власть определенные обязанности и предоставляет ей определенные права; таким образом, государство в лице своей правительственной власти является правовым субъектом - субъектом основанных на праве обязанностей и прав.

Два одинаково бесспорных положения - "государство творит право" и "государство является правовым субъектом" - находятся, по-видимому, в непримиримом противоречии друг с другом.

Как разрешается это противоречие? Каким образом государство может быть подчинено им же самим создаваемому праву? Каким образом правотворящее государство может быть в то же время государством правовым?

Отвергая теорию обособления властей, германская доктрина не в состоянии дать на этот вопрос никакого ответа.

Единственная попытка юридической конструкции правового государства в современной германской литературе - это теория "самообязывания" государственной власти, предложенная известным гейдельбергским профессором Еллинеком. По мнению Еллинека, основа правового государства имеет метаюридический характер; такой основой является этическая связанность государства его собственным правом. Конечное основание права заключается в неподдающемся дальнейшему обоснованию убеждении в том, что оно есть право действующее, что оно имеет нормативную силу, делающую его стимулом поведения. Государство самоограничивается правом, потому что, по господствующим в настоящее время воззрениям, абстрактные волеизъявления государства связывают собственную его волю. Несмотря на наличность убеждения в самой широкой свободе законодательства, самому законодателю в настоящее время чуждо теоретическое представление об абсолютно несвязанной законодательной власти*(36).

Нельзя, конечно, не согласиться с Еллинеком в том, что государство "связано" правом и только потому является в своих отношениях к индивидам правовым субъектом. Поскольку государство творит право, оно связывает, следовательно, своим правом себя. Но, с другой стороны, в отличие от Еллинека, необходимо признать, что этой связанности подлежит не государство вообще, а только действующее, управляющее государство - государство, поскольку оно, в пределах права, свободно осуществляет свои интересы. Правовым субъектом государство является в лице своей подзаконной, правительственной и судебной, власти. Наоборот, совершенно неубедительны попытки Еллинека доказать, что положительное право - и, в частности, закон - связывает и обязывает самого законодателя*(37).

Но если, таким образом, существо правового государства заключается именно в подчиненности праву, в подзаконности правительственной и судебной власти, то, очевидно, обособление властей является необходимым предположением правового государства. Только благодаря такому обособлению правительственная и судебная власть подчинены законодательной; только благодаря ему государство, в лице подзаконных властей, является правовым субъектом, лицом публичного права.

В германской литературе уже Тон с полной определенностью указывает на обособление властей как на необходимое условие подзаконности правительственной власти*(38).

Признавая, что государство обязывается правом, им самим создаваемым, говорит Тецнер, мы тем самым различаем государство как законодателя от государства как субъекта правительственной власти. В распределении законодательства и управления между различными органами идея об управляющем государстве, связанном государством как законодателем, получает свое, так сказать, видимое выражение*(39). Органическое отделение управления от законодательства является, по словам Сарвея, исходным моментом правового государства*(40). И точно так же Отто Майер, один из наиболее выдающихся публицистов современной Германии, к существу правового государства относит установление различия между законодательной и правительственной властью - "то, так часто ошибочно понимаемое обособление властей (Trennung der Gewalten), которое германские государства ввели у себя по французскому образцу и, несмотря на отрицание этого факта в теории (aller Verwahrungen ungeachtet), фактически сохраняют в действии*(41).

По словам Аншюца, великая заслуга Отто Майера заключается именно в том, что он выступил с такой убедительной настойчивостью против господствующего с давнего времени в германской науке всеобщего и упорного отрицания принципа обособления властей*(42).

§ 1. Понятие конституционного государства

Конституционным является государство, в котором народ или народное представительство принимают решающее участие в осуществлении законодательной и учредительной власти. Наличностью представительных учреждений, облеченных законодательной властью, конституционное государство отличается: во-первых, от абсолютной монархии, в которой все органы верховного управления, за исключением монарха, имеют совещательный, а не законодательный характер, и, во-вторых, от сословной монархии, в которой не народное представительство, а представительство отдельных сословий или чинов участвует в осуществлении законодательной власти.

Единственным существенным (essentiale) признаком - необходимым и достаточным - конституционного государства является участие народа или народного представительства в осуществлении государственной власти.

Во всех без исключения конституциях мы встречаемся с одинаковой по существу формулировкой конституционного принципа: закон издается не иначе как с согласия народа или народного представительства,- а в конституционных монархиях не иначе как коллективно ("в единении") монархом и народным представительством*(43).

Из конституционного принципа логически выводится совокупность других признаков, дополняющих характеристику конституционного государства.

§ 2. Обособление законодательной и правительственной власти

Необходимым следствием так называемого конституционного начала является дифференциация или обособление законодательной и правительственной власти.

Наиболее последовательно и стройно начало обособления властей осуществляется республиканским строем. В непосредственных республиках законодательная власть принадлежит народу - т.е. совокупности полноправных граждан государства; в республиках представительных - народному представительству, или парламенту. Правительственная власть принадлежит либо президенту, осуществляющему ее чрез посредство своих министров, либо правительственной коллегии, члены которой распределяют между собой отдельные отрасли управления.

Примером непосредственных республик могут служить швейцарские кантоны: в этих кантонах народ непосредственно осуществляет законодательную власть в двоякой форме - в форме так называемой Landsgemeinde (народного собрания) и в форме референдума. Народным собранием (Landsgemeinde), т.е. собранием всех полноправных граждан кантона, законодательная власть осуществляется в двух кантонах, Гларусе и Ури, двух полукантонах Унтервальдена и двух полукантонах Аппенцеля. В остальных кантонах законодательная власть осуществляется народом в форме так называемого референдума - т.е. всенародного голосования выработанных и принятых народным представительством законопроектов. При системе референдума представительное собрание ("Большой совет") имеет характер подготовительной и совещательной инстанции, напоминающей наш старый Государственный Совет; законодательная власть принадлежит народу, осуществляющему ее путем плебисцита, т.е. народного голосования. Только принятый народом законопроект становится законом. Правительственная власть осуществляется в кантонах коллегией - Малым, или Правительственным Советом, избранным либо непосредственно народом, либо Большим Советом.

Что касается представительных республик - напр., Франции или Соединенных Штатов,- то здесь законодательная власть осуществляется парламентом (в Соед. Штатах - конгрессом), состоящим из двух палат - палаты депутатов и сената. Органом правительственной власти является президент республики, избираемый во Франции Национальным Собранием, т.е. общим собранием Палаты Депутатов и Сената, а в Соединенных Штатах - народом, путем двухстепенной подачи голосов.

Гораздо сложнее организация конституционных монархий. По своему историческому происхождению конституционная монархия должна быть рассматриваема как переходная форма, как компромисс между старым и новым порядком. Последовательным и полным воплощением начала обособления властей является, конечно, одна только республиканская форма правления. Однако необходимые предположения, культурные и социальные основы республиканского строя не всегда и не везде имеются налицо. Монархические традиции необыкновенно сильны и живучи. До тех пор пока в сознании народных масс монарх остается живым олицетворением государственной идеи, республика как таковая невозможна; ибо республика будет мыслиться как анархия, до тех пор пока государство мыслится как монарх.

Начало обособления властей - рациональное начало; оно необходимо претерпевает более или менее значительные отклонения, преломляясь в исторической среде современных монархий.

Органом законодательной власти в конституционной монархии является "король в парламенте", сложный орган, состоящий из двух простых - короля и парламента.

Каждый закон в конституционной монархии является результатом совокупного действия парламента и короны. Воли короны и парламента сливаются в одну волю, которой конституция присваивает правотворческую силу. Закон является актом единой воли "короля в парламенте".

Правительственная власть в конституционной монархии осуществляется "королем в кабинете". Во всех конституционных государствах король является главой исполнительной власти. В государствах парламентарных фактическое значение короны может быть весьма невелико; de jure, однако, и здесь монарх управляет государством чрез посредство назначаемых и сменяемых им министров.

Таким образом, и в конституционной монархии обособление властей является несомненным фактом. Законодательная власть осуществляется сложным органом, "королем в парламенте"; правительственная - простым и единоличным,- монархом.

§ 3. Формальное понятие закона

Дифференциация органов законодательной и правительственной власти влечет за собой установление формального различия между законом, как волеизъявлением законодательной, и правительственным актом, как волеизъявлением правительственной власти.

Формальное понятие закона возникает впервые в конституционном государстве; во Франции оно санкционируется, на заре конституционной эры, Законом 12 октября - 6 ноября 1789 г. Согласно этому закону, декреты Национального Собрания, санкционированные королем, каково бы ни было их содержание, должны носить имя и обозначение законов. Ту же мысль повторяет конституция 3 сент. 1791 г.: "Декреты, санкционированные королем, и те, которые предложены тремя последовательными легислатурами, имеют силу закона и носят имя и обозначение законов"*(44). Из Конституции 1791 года формальное понятие закона переходит в другие конституции революционного периода*(45); Конституционная хартия Людовика XVIII и Конституция Людовика Филиппа, послужившие прообразом для большинства современных конституций, никакого другого понятия закона, кроме чисто формального, не знают. И точно так же в органических законах 1875 г. мы встречаемся исключительно с формальным понятием закона. Законом во Франции является всякое волеизъявление парламента, независимо от его содержания: вотированный парламентом ежегодный бюджет такой же закон, как общая норма, определяющая права и обязанности французских граждан*(46). Само собой понятно, что акты правительственной власти ни в каком случае не являются и не называются законом.

Из Франции формальное понятие закона реципируется Германией. Рецепция этого понятия происходит, однако, не сразу: сначала конституционной доктриной (Моль, Вехтер, Цепфль, Цахарие и др.) и только впоследствии, не раньше 40-х гг., конституционным правом. Германские конституции начала XIX века еще не проводят - или, по крайней мере, не проводят отчетливо - формального различия между актами законодательной и правительственной власти.

Понятие закона определяется, как в праве предшествующей эпохи, материальным моментом: закон - это общая норма, устанавливаемая верховной властью.

Как известно, конституции рассматриваемого типа основаны на так называемом монархическом принципе. Согласно этому принципу, и в конституционной монархии обладателем всей полноты государственной власти остается монарх; и только в осуществлении некоторых ее полномочий, определяемых исчерпывающим образом конституцией государства, монарх ограничен или связан необходимым соучастием народного представительства. К числу полномочий, осуществляемых с участием представительства, относится, с одной стороны, не только издание законов, а с другой, издание не всех, а только некоторых законов. Так, например, согласно одной из наиболее ранних германских конституций, а именно, Конституции Вальдека 19 апр. 1816 г., к компетенции земских чинов принадлежит: разрешение и регулирование совокупных - как постоянных, так и временных - налогов, заведование земской казной, обсуждение и одобрение всех вообще законов и распоряжений, вносящих изменение в конституцию страны, а также законов, касающихся собственности, личной свободы и приобретенных прав граждан. Все остальные законы (alle ubrigen Landesgesetze) издаются сувереном, причем, однако, по общему правилу - за исключением случаев, не терпящих отлагательства,- запрашивается мнение и заключение сословных чинов*(47). Другие конституции той же эпохи - Баварская 1818 г., Баденская 1818 г. и др.- относят к компетенции чинов, кроме установления налогов, издание тех только законов, которые вносят изменение в конституцию или касаются личной свободы и собственности граждан*(48). И только Вюртембергская конституция 1819 г. санкционирует категорическим образом формальное понятие закона: ни один закон не может быть издан, отменен, изменен или аутентически истолкован иначе как с согласия чинов*(49). Начиная с 30-40-х годов формальное понятие закона реципируется окончательным образом германскими конституциями; в конституциях Саксонской, Прусской и др. законом называется акт, изданный с согласия народного представительства, независимо от того или иного содержания этого акта.

Не подлежит никакому сомнению, что во всех без исключения современных конституциях мы встречаемся с тем же формальным понятием закона. Конституционный закон- это закон в формальном значении этого слова. В конституционных монархиях законом называется всякое волеизъявление "короля в парламенте". Конкретное распоряжение законодателя является таким же законом, как и общая норма, установленная им. Организационные правила, определяющие внутренний распорядок правительственных учреждений, и правовые нормы, регулирующие права и обязанности граждан в их отношениях друг к другу и к государственной власти, одинаково являются законами, если только они исходят от законодательной власти. Современные конституции называют законами акты законодательной власти, определяющие границы государства и его разделение на провинции*(50), устанавливающие цивильный лист короля*(51), разрешающие государственные займы*(52) и принудительное отчуждение частной собственности*(53), натурализующие иностранцев*(54), и т.п.*(55). Государственная роспись доходов и расходов устанавливается ежегодным законом*(56); равным образом, законом определяется ежегодный контингент призываемых на действительную службу новобранцев*(57).

В отличие от актов законодательной власти волеизъявления власти правительственной никогда не являются законом.

Во многих государствах конституция предоставляет монарху чрезвычайно широкие полномочия в специальных областях управления,- напр., в управлении церковном или военном. И однако же акты монарха, относящиеся к сфере военного или церковного управления, никогда и нигде не называются законами.

Конституции некоторых государств предоставляют главе государства так называемое чрезвычайно-указное право,- т.е. право в чрезвычайных обстоятельствах издавать указы, обладающие силой закона, или, другими словами, принимать в порядке управления чрезвычайные и временные меры, приостанавливающие действие законов или вносящие изменения в их содержание. Такие указы, хотя и имеющие силу закона, не являются законами. Современные конституции называют их чрезвычайными указами (Nothverordnungen), а не "временными законами", потому что они исходят от правительственной, а не законодательной власти*(58).

Как уже указано выше, публицистике старого режима известно одно только материальное понятие закона. Под законом понимается ею только общая норма, исходящая от верховной власти; наоборот, конкретное веление, исходящее от той же власти, не признается законом и, в противоположность закону, называется декретом, ордонансом, патентом, Verordnung и т.д. Само собой разумеется, что такое материальное понятие закона является юридически бессодержательным, ибо в абсолютной монархии законы и королевские распоряжения, по своему юридическому значению и юридической силе, ничем не отличаются друг от друга.

В противоположность закону в материальном смысле - закон в формальном смысле от правительственного акта отличается не только по своему происхождению, но и по степени своей юридической силы. Понятие формального закона является юридическим понятием, потому что положительное право из этого понятия делает юридически существенные выводы, характеризующие в своей совокупности природу конституционного строя.

§ 4. Преимущественная сила закона и подзаконность правительственных актов

Для того чтобы формальное различие законодательных и правительственных актов имело юридическое значение, необходимо, чтобы различием в форме этих актов обусловливалось различие в их существе, в их юридической природе.

Вопрос о формальном понятии закона отнюдь не является вопросом терминологии, более или менее общепринятой в конституционном праве. Значение этого вопроса заключается именно в том, что с разграничением актов государственной власти по формальному признаку современное право, т.е. право конституционного государства, категорическим образом связывает различие в степени юридической силы этих актов. Закон, как волеизъявление законодательной власти, является высшей нормой; он обладает той формальной силой закона, которой, по общему правилу, лишены правительственные акты.

Вопрос о преимущественном значении закона (Vorrang des Gesetzes), или - что то же - о формальной его силе (formelle Gesetzeskraft) является наиболее важным вопросом теории конституционного закона. На нем необходимо остановиться подробнее.

Господство законодательной власти в конституционном государстве является следствием ее "представительного" характера.

С точки зрения, господствующей со времени французской революции, народное представительство является мандатарием народа: его воля - воля народа. Закон, как выражение общей воли, volonte generale, господствует над "частными волями" отдельных органов государственной власти. Отсюда - тот культ закона, с которым мы встречаемся в эпоху французской революции*(59). Закон и правительственное распоряжение рассматриваются как акты - по самому своему происхождению - неизмеримой величины; различие их источника обусловливает различную степень их значения и силы.

Преимущественная сила закона не должна быть, однако, понимаема как квалифицированная его обязательность для подданных. Закон не более "обязателен", чем судебное решение или правительственный акт, вошедшие в законную силу. Всякое волеизъявление государственной власти, в окончательной и законной его форме, является одинаково обязательным - а именно, обязательным безусловно. Законное распоряжение подчиненного агента исполнительной власти и судебное решение, вошедшее в законную силу, в такой же мере обязательны для подданных, как обязателен для них закон, издаваемый в порядке, установленном конституцией страны. Государство, во всеоружии своих принудительных полномочий, одинаково обеспечивает обязательную силу своих волеизъявлений, от какого бы органа они ни исходили*(60).

Не в отношении государства к своим подданным, а в отношении законодательной власти к правительственной обнаруживается так называемая преимущественная сила закона. Она выражается в квалифицированной устойчивости ("das grossere Beharrungsvermogen")*(61) законодательных норм: закон не может быть отменен, изменен, приостановлен или аутентически истолкован иначе как законом; правительственный акт не может ни вносить изменений в содержание, ни приостанавливать действия законов.

Преимущественная сила закона является существенным моментом (essentiale) в понятии конституционного или формального закона.

Как уже указано выше, во всех конституциях мы встречаемся с одинаковой формулировкой конституционного принципа; законы издаются не иначе как с согласия народного представительства, а в конституционных монархиях - не иначе как коллективно народным представительством и монархом. Под "законом" конституционная формула понимает волеизъявление, обладающее "силой закона"; ее истинный смысл таков: никакие нормы, имеющие силу закона,- или, другими словами, никакие акты, отменяющие, изменяющие, приостанавливающие или аутентически толкующие законы,- не могут быть издаваемы иначе как с согласия народного представительства*(62).

Преимущественной силе законов соответствует подзаконность правительственных актов. Если действительно закон не может быть ни отменен, ни изменен иначе как силой закона, то это значит, что правительственный акт является юридически действительным лишь в меру своего соответствия или в меру непротиворечия закону: ни изменить, ни отменить закона правительственный акт не может.

Начало подзаконности правительственных актов является логически необходимым следствием конституционного принципа: где дан конституционный принцип, там вместе с ним дана подзаконность правительственной власти.

И тем не менее в действительной жизни конституционных государств рассматриваемое начало реализуется далеко не сразу.

Необыкновенно поучительно проследить, как медленно и с какими усилиями конституционное начало подзаконности правительственной власти побеждает традиции старого порядка, упорные и цепкие, еще долго продолжающие жить в условиях нового конституционного строя. Конституцию легко написать в один день; она осуществляется продолжительной коллективной работой политической мысли, политической борьбой многих сменяющих друг друга поколений.

В Англии, например, до издания знаменитого Билля о правах (1689 г.), прерогативой короля считается не только общая приостановка законов (suspending power), но также освобождение отдельных граждан от обязанности соблюдения и исполнения их (dispensing power). Не подлежит никакому сомнению, что "право пристановки и диспенсаций" стоит в непримиримом противоречии с основным конституционным началом - началом подзаконности правительственной власти. Билль о правах полагает предел антиконституционному пониманию королевской прерогативы. Согласно этому биллю, является одинаково незаконным как "предполагаемое право освобождать королевской властью от соблюдения и исполнения законов", так и "предполагаемое право приостанавливать законы и исполнение законов"*(63). С этого времени практика "законо-указов" - указов, имеющих юридическую силу закона, совершенно исчезает из конституционного права Англии.

И точно так же во Франции, до сравнительно недавнего времени, не только в административной практике, но и в доктрине административного права господствовало учение, доказывающее существование правительственных актов, имеющих надзаконный характер*(64).

Мы имеем в виду учение о так называемых "политических" или "правительственных" актах - acte politique или acte de gouvernement,- противополагаемых "административным актам" в собственном смысле этого слова.

Существенным моментом в понятии "правительственного" акта, по словам Dufour'a, является его политическая цель. Тот акт, который имеет своей целью защиту всего общества как такового или общества, олицетворенного в правительстве, против его внутренних или внешних врагов, явных или скрытых, настоящих или будущих, является правительственным актом. Этот акт не может быть контролируем государственным советом с точки зрения законности его содержания*(65). В представительных государствах, говорит Vivien, бывают обстоятельства, когда, ввиду крайней общественной необходимости, министры принимают меры, нарушающие гражданские права. За такие меры они несут политическую ответственность перед парламентом, но являются неответственными перед административным судом*(66). Вообще, политические или правительственные акты обжалованию в судебно-административном порядке не подлежат, ибо, по самому своему существу, они имеют сверхзаконный характер - характер чрезвычайных указов, обладающих силой закона.

Нетрудно понять, что с точки зрения рассматриваемой теории исключительные полномочия правительственной власти, принадлежащие ей вопреки конституции, являются безгранично-широкими по существу; теория эта переносит на республиканского главу государства полномочия, обыкновенно включаемые отжившей свое время старой доктриной в состав так называемой королевской прерогативы. Несостоятельность этой теории очевидна; и если при прежних режимах государственный совет, в длинном ряде своих решений, категорически высказывается в ее пользу, то в настоящее время, т.е. в эпоху третьей республики, юриспруденция государственного совета не знает и не признает категории так называемых политических актов*(67).

Что касается литературы французского административного права, то в ней до настоящего времени мы встречаемся, наряду с категорией административных актов, с категорией актов правительственных или политических. Однако последняя категория ничего общего с "политическими актами" старой доктрины не имеет.

Так, Laferriere под правительственными актами понимает декреты, основанные на конституции и имеющие своим предметом осуществление принадлежащих по праву президенту республики правительственных полномочий: декреты о созыве и роспуске палат, об отсрочке их сессий, об объявлении осадного положения, международные договоры и конвенции и т.п.

Поэтому Laferriere категорически утверждает, что за исключением полномочий, предоставленных правительству законом, оно не располагает правом издания каких-либо распоряжений, посягающих на субъективные права граждан, в интересах охраны общественного порядка и безопасности государства. Закон должен предоставить правительству полномочия, необходимые для охраны безопасности и порядка. Если эти полномочия недостаточны, порядок страдает; но отсюда не следует, что правительственная власть имеет право присвоить себе полномочия, не предоставленные ей законом*(68).

Точно так же Duguit разграничивает понятие административных и политических актов. Под последними он понимает акты, регулирующие функционирование политических органов власти и взаимодействие между ними.

Что касается старой теории, называвшей политическими актами надзаконные указы, издаваемые правительством в интересах самосохранения, то, по мнению Duguit, теория эта в настоящее время почти единодушно отвергнута наукой*(69).

Наконец, Berthelemy совершенно отрицает какое бы то ни было различие между политическими или правительственными и административными актами. Первые в такой же мере должны соответствовать закону, как и вторые; если они противоречат закону, они подлежат отмене в судебно-административном порядке. Не все вообще административные акты могут быть обжалованы в этом порядке, но это объясняется в каждом отдельном случае каким-либо специальным мотивом, а отнюдь не принадлежностью этих актов к категории правительственных или политических*(70).

Таким образом, и во Франции, как и в других странах, только постепенно и с великим трудом конституционная доктрина подзаконности правительственной власти одерживает победу над необыкновенно живучими традициями абсолютизма. В настоящее время победа эта является совершившимся фактом.

Конституции некоторых государств предоставляют и в настоящее время главе государства право на издание так называемых чрезвычайных указов. Институт чрезвычайных указов (Nothverordnungen) известен конституционному праву Австрии*(71), Бадена*(72), Болгарии*(73), Дании*(74) Испании*(75), Португалии*(76), Пруссии*(77), России*(78), Саксонии*(79), Черногории*(80), Японии*(81), Аргентины*(82) и Бразилии*(83).

Чрезвычайные указы обладают юридической силой закона: они могут отменить, изменить, приостановить, аутентически истолковать закон; по своему юридическому действию они адекватны закону. Тем не менее чрезвычайноуказное право началу подзаконности правительственных актов отнюдь не противоречит,- во-первых, потому, что чрезвычайные указы издаются главой государства не иначе как на основании специальной делегации учредительной власти, и, во-вторых, потому, что они имеют провизорный характер - провизорный не только по своему назначению и цели, но и по существу конституционных гарантий, обеспечивающих кратковременное их применение. С одной стороны, чрезвычайные указы могут быть издаваемы единственно ввиду "крайних или чрезвычайных обстоятельств" (Австрия, Россия), "крайней необходимости в видах общественной пользы" (Баден), или "событий, грозящих нарушением общественной безопасности" (Болгария) и т.п. С другой стороны, как суррогат закона, чрезвычайные указы могут быть издаваемы единственно ввиду невозможности установления исключительной меры, имеющей неотложно-необходимый характер, в законодательном порядке; как только такая невозможность устранена, чрезвычайные указы должны быть облечены в законодательную форму. Большинство конституций категорически указывает, что чрезвычайные указы могут быть издаваемы в то только время, когда законодательные палаты не находятся в сборе (Австрия, Болгария, Дания, Испания, Португалия, Пруссия, Россия, Япония, Черногория, Аргентина, Бразилия); законодательная мера, установленная чрезвычайным указом, должна быть предложена на рассмотрение и утверждение палат - "в возможно короткий срок" (Испания), или "как только они соберутся" (Бразилия, Португалия), или вообще "в ближайшую их сессию" (Болгария, Дания, Пруссия, Саксония, Япония, Черногория), или в течение определенного срока - четырех недель (Австрия), или двух месяцев (Россия) - после возобновления их занятий. Если эта мера принимается палатами, чрезвычайный указ становится законом; если она отвергается, чрезвычайный указ перестает действовать. В необходимости последующей санкции чрезвычайных указов законодателем находит себе отчетливое выражение начало подзаконности правительственной власти*(84).

§ 5. Предмет закона

Вопрос о материальном разграничении компетенции законодательной и правительственной власти является основной проблемой конституционного права. До тех пор пока законодательная и правительственная власть сосредоточены в одних и тех же руках - в руках абсолютного монарха, вопрос этот практического значения не имеет. С того момента, как конституция осуществляет обособление властей, его разрешение становится не только теоретически, но и практически необходимым. Если бы любое отношение общественной и государственной жизни могло быть регулируемо в порядке управления, помимо законодательной власти, конституционный порядок законодательства не имел бы никакого значения и смысла.

Господствующая в Германии доктрина (Лaбанд*(85), Еллинек*(86), Отто Майер*(87), Аншютц*(88) и др.) утверждает, что в основе разграничения материальной компетенции законодательной и правительственной власти лежит так называемое материальное понятие закона. С точки зрения этой доктрины в положительном праве конституционных государств мы встречаемся с двояким - не только формальным, но и материальным, - понятием закона. Законом, в материальном смысле, является всякая правовая норма, т.е. норма, регулирующая права и обязанности граждан, от кого бы она ни исходила: от законодательной или правительственной власти. Основное конституционное начало, согласно которому законы издаются не иначе как с согласия народного представительства, имеет в виду не формальное, а материальное понятие закона. Установление правовых норм является функцией законодательной власти. Правительственный акт не может определить ни прав, ни обязанностей граждан; он является технической, а не юридической нормой. Лабанд противополагает административные указы (Verwaltungsverordn- ungen) правовым указам (Rechtsverordnungen). Первые устанавливают только технические нормы, или правила целесообразности; они могут быть издаваемы правительственной властью по собственному праву. Вторые являются законами в материальном смысле; только на основании и в пределах законодательной делегации они могут быть издаваемы в порядке верховного или подчиненного управления. Материальное понятие закона является, таким образом, понятием, разграничивающим сферу компетенции законодательной и правительственной власти. Без законодательной делегации правовому указу- указу praeter legem, регулирующему права и обязанности граждан,- нет и не может быть места.

Такова теория, господствующая в германской доктрине. Мы считаем эту теорию безусловно несостоятельной.

Положительному конституционному праву неизвестно материальное понятие закона*(89). Ни в одной конституции мы не найдем прямого и категорического указания на то, что все правовые нормы должны быть устанавливаемы в законодательном порядке и что, следовательно, без законодательной делегации они не могут быть устанавливаемы в порядке управления.

По мнению Лабанда, Еллинека и др., материальное понятие закона, как правовой нормы, дается основным положением конституционного права, формулируемым всеми без исключения конституциями.

Конституционная норма: "Законы издаются не иначе как с согласия народного представительства" имеет в виду не формальное, а материальное понятие закона. Иначе эта норма являлась бы бессодержательной тавтологией: закон в формальном смысле - т.е. норма, издаваемая не иначе как с согласия народного представительства,- издается не иначе как с согласия народного представительства.

В действительности достаточно самого поверхностного знакомства с историей происхождения рассматриваемой нормы, чтобы убедиться в том, что цель ее отнюдь не заключается в определении предмета закона. Предмет закона она предполагает известным. Прямой ее смысл заключается в следующем: те нормы, которые по конституции являются законами, или, другими словами, которые могут быть издаваемы не иначе как в законодательном порядке, должны быть издаваемы с согласия народного представительства. Смысл конституционного начала - не в определении предмета закона, а в определении законодательного порядка. Вопрос о предмете закона - и в частности, о том, все ли правовые нормы должны быть издаваемы в законодательном порядке,- не только не решается, но даже не затрагивается рассматриваемой конституционной нормой.

Материальное понятие закона, как правовой нормы, регулирующей права и обязанности граждан,- построение теоретической мысли,- и притом исключительно германской теоретической мысли.

Ни французская, ни бельгийская доктрина не знают материального понятия закона; во всяком случае - за редкими исключениями*(90) - они не пользуются им для разграничения материальной компетенции законодательной и правительственной власти*(91). И тем не менее на практике такое разграничение не вызывает никаких - или почти никаких - недоразумений.

В самой Германии теория материального понятия закона впервые формулируется Лабандом в эпоху знаменитого в истории Пруссии бюджетного конфликта (1861-65 гг.), как теория ad hoc, созданная для того, чтобы доказать правомерность безбюджетного режима. Конституционное начало ("законы издаются не иначе как с согласия парламента"), по мнению Лабанда, имеет исключительно в виду материальные законы - т.е. правовые нормы, регулирующие права и обязанности граждан. Поэтому бюджет, не будучи материальным законом, при невозможности добиться его утверждения парламентом, вполне правомерно устанавливается в административном порядке.

По существу, не только во Франции и Бельгии, но и в Пруссии и Австрии мы встречаемся на каждом шагу с правовыми указами (т.е. правовыми нормами, устанавливаемыми в порядке управления), исходящими от главы государства без какого бы то ни было на то уполномочия законодательной власти.

В пределах закона, под условием непротиворечия ему, в порядке управления устанавливаются нормы, по своему материальному содержанию ничем не отличающиеся от законов. Для того чтобы примирить этот никем не отрицаемый факт с вышеизложенной теорией, германские публицисты прибегают к понятию так называемой общей (а не специальной) делегации. Конституция возлагает на главу государства исполнение законов*(92). Из этого постановления конституции доктрина выводит всеобъемлющую делегацию права на издание самостоятельных указов - указов praeter legem, восполняющих правовое содержание закона. Вряд ли необходимо доказывать, что при таком неопределенном и широком понимании делегации она теряет значение конституционного принципа, разграничивающего материальную компетенцию законодательной и правительственной власти. Для той же цели германские публицисты, во главе с Лабандом, толкуют весьма широко понятие административных указов; к числу последних они относят указы, имеющие вполне и безусловно правовой характер.

Противоречие между теорией и практикой, отмеченное выше, отнюдь не случайно; оно объясняется тем, что теория законодательной делегации указного права стоит в противоречии с природой правительственной власти в современных государствах. Господствовавшее некогда воззрение на правительственную власть как на исполнительницу законов давно уже отвергнуто наукой государственного права. В настоящее время никто не ограничивает правительственную деятельность механической функцией пассивного исполнения законов. Бесконечное множество изменчивых отношений государственной жизни не может быть охвачено системой устойчивых законодательных норм. Закон - по крайней мере, в огромном большинстве случаев - имеет общий характер; текущие явления государственной жизни сплошь и рядом бывают настолько индивидуальны, что не допускают законодательной регламентации, не могут быть подведены под общую норму. Законодательная норма, по общему правилу, предусматривает будущее; но явления государственной жизни слишком разнообразны и нередко слишком случайны для того, чтобы их можно было вполне и исчерпывающим образом предусмотреть и регламентировать законом. Законодательная машина неповоротлива и тяжела; она работает лучше, но медленнее правительственного механизма. Законодателю не угнаться за быстротекущей жизнью; поэтому правотворческая деятельность правительства, восполняющая пробелы законодательства, является безусловно необходимой. В частности, издание - разумеется, в пределах закона, под условием непротиворечия ему,- правовых указов необходимо признать естественной функцией правительственной власти. Юридическим титулом правового указа является не делегация законодательной, а природа правительственной власти*(93).

В положительном конституционном праве материальное разграничение законодательной и правительственной власти основано на следующих началах.

Две области государственной деятельности отчетливо отмежеваны конституционным правом, во-первых, область исключительной компетенции верховного управления и, во-вторых, область исключительной компетенции законодательной власти.

Первая область (Vorbehalt des Verwaltungsacts) определяется, прежде всего, соответственной главой конституционных хартий о существе королевской власти - и затем другими многочисленными постановлениями конституционного закона. Сюда, по общему правилу, относятся полномочия монарха в сфере военного и церковного управления, право созыва и роспуска палат, право утверждения и обнародования законов, право помилования, смягчения и отмены наказаний, право назначения должностных лиц, право заключения договоров, пожалования орденов и титулов, чеканки монет и т.д., и т.д.

Вторая область - область исключительной компетенции законодательной власти (Verbehalt des Gesetzes) - определяется также конституционным законом. К ней прежде всего относится ревизия самого конституционного закона, для которого в некоторых государствах установлен особый, более сложный порядок. Сюда же декларации прав относят регламентацию так называемых прав свободы - неприкосновенности личности и жилища, тайны корреспонденции, свободы передвижения, неприкосновенности собственности, свободы собраний и обществ, свободы печати, вероисповедной свободы и др. Вообще, по прямому смыслу деклараций, права свободы не могут быть ограничиваемы иначе как на основании постановлений закона. Точно так же не иначе как в законодательном порядке определяется порядок приобретения и утраты подданства, устанавливаются повинности, пошлины и налоги, реформируется уголовное, материальное и процессуальное право и т.д., и т.д. Регламентация отношений гражданского права, согласно обычно-правовой норме, восходящей к эпохе абсолютных монархий, относится исключительно и всецело к компетенции законодательной власти.

Если бы действительно на основании общего конституционного принципа все без исключения правовые нормы подлежали установлению в законодательном порядке, соответственные постановления конституционных и обыкновенных законов, предписывающие законодательный порядок для определенной категории правовых норм,- и в частности, декларации прав современных конституций - не имели бы никакого значения и смысла.

Между областями исключительной компетенции властей законодательной и правительственной лежит средняя, нейтральная область - область конкурирующей деятельности той и другой. До тех пор, пока то или иное отношение общественной жизни остается нерегламентированным в законодательном порядке, его регламентация в порядке управления является не только возможной, но часто необходимой. Правовые указы - указы praeter, но не contra legem,- не нуждаются в делегации законодательной власти. Такая делегация необходима для издания чрезвычайных указов, ибо эти указы не только обладают преимущественной силой закона, но также вторгаются в область исключительной компетенции законодательной власти. Право издания правовых указов в соответствии с законами, т.е. без противоречия им, является естественной функцией верховного управления. То, что в рассматриваемой области называется делегацией, правильнее называть поручением со стороны законодательной власти. Такое поручение не только не предоставляет правительству новых, ему не принадлежащих полномочий, но, напротив, ограничивает полномочия, принадлежащие ему. Оно обязывает правительство к изданию указа, который мог бы быть издан по его усмотрению. Оно определяет время издания указа, устанавливает пределы его действия, предписывает его содержание и форму. Поручение может иметь или не иметь места; во всяком случае, все то, что не должно быть регламентировано законом, может быть регламентировано правовым указом.

С этим указом в рассматриваемой области конкурирует закон. Пользуясь правом инициативы, законодательная власть может любое отношение нормировать в законодательном порядке. По началу преимущественной силы закона (Vorrang des Gesetzes), всякое отношение, регламентированное законом, поскольку оно им регламентировано, изъемлется тем самым из сферы компетенции правительственной власти: только законом может быть отменен или изменен закон. Таким образом, в рассматриваемой области все, что регламентировано указом, может быть регламентировано законом; все, что регламентировано законом, регламентации указом не подлежит. После продолжительного существования представительного строя вопрос о разграничении властей законодательной и правительственной не представляет никаких затруднений. Все хоть сколько-нибудь существенные и важные явления государственной жизни успевают подвергнуться законодательной нормировке; поэтому дальнейшая их регламентация, по необходимости, становится делом закона. Но в начале конституционной эпохи такое разграничение является, в действительности, нелегкой задачей. Конечно, по началу преимущественной силы закона (Vorrang des Gesetzes), только законом может быть изменен закон. В частности, закон дореформенного строя, устанавливаемый волей монарха, не может быть изменяем иначе как конституционным законом. Вопрос заключается в том, какое из волеизъявлений монарха являлось законом в дореформенном строе?

Не только у нас в России, но и на Западе, в начале конституционной эры, ни теория, ни практика не дают положительного ответа на этот вопрос. Действуя на ощупь, с завязанными глазами, государственная власть руководствуется тем весьма неопределенным представлением о законе, в материальном и отчасти формальном значении слова, которое сложилось в доконституционную эпоху. То, что считалось законом в абсолютной монархии, становится законом в монархии конституционной.

С точки зрения конституционного права предмет закона определяется следующими тремя началами: началом исключительной компетенции законодательной власти в пределах, отмежеванных ей основными законами (Vorbehalt des Gesetzes); началом конкурирующей деятельности законодательной и правительственной власти по предметам, не входящим в состав так называемой прерогативы монарха; началом преимущественной силы законами (Vorrang des Gesetzes) во всех областях государственной деятельности, вообще.

§ 6. Отношение гражданства в конституционном государстве

Подзаконность правительственной власти является необходимым условием правового характера отношений между властью и гражданином. В конституционном государстве отношение это является правоотношением - т.е. отношением правового субъекта к правовому субъекту, а не властеотношением - т.е. не отношением субъекта к объекту.

Подзаконная правительственная власть определяется правом. Законодатель возлагает на нее определенные обязанности, предоставляет ей определенные права. Обязанностям правительственной власти соответствуют права, ее правам - обязанности подвластных. Подвластный в отношении к подзаконной правительственной власти является субъектом обязанностей и прав - правовым субъектом.

В абсолютном государстве индивид - объект власти; в государстве конституционном - субъект прав. Там он - подданный; здесь - гражданин*(94); как гражданин, он является правовым субъектом, субъектом публичных обязанностей и прав.

Субъективные публичные права индивида современной теорией сводятся к трем категориям*(95).

Прежде всего так называемые права свободы. Правовое государство признает за индивидом определенную сферу свободы - сферу, за пределы которой вмешательство государственной власти не имеет и не может иметь места. Обязанности "невмешательства" государственной власти соответствует право на такое невмешательство индивида; право это, как всякое субъективное право, защищается судебным или судебно-административным иском; наличностью правопритязания фактическая свобода превращается в право свободы. Отдельные проявления этого права бесконечно разнообразны и многочисленны: все, что не запрещено индивиду, ему дозволено; и наоборот, все, что не дозволено власти, ей запрещено. Само собой разумеется, что не всякое проявление индивидуальной свободы нуждается в специальном законодательном признании и защите. Дело, однако, в том, что в государствах старого режима некоторые из таких проявлений, признаваемые неотъемлемым атрибутом человеческой личности, являлись объектом наиболее энергичных административных воздействий; именно такие проявления берутся современными конституциями под свою защиту, объявляются неотъемлемым правом человека и гражданина. В этом - значение и смысл так называемой декларации прав, составляющей интегральную часть огромного большинства конституций. Постоянное вторжение нетерпимого абсолютизма в область религиозных убеждений влечет за собой признание религиозной свободы; цензурный режим абсолютизма, систематическое противодействие, оказываемое им естественному стремлению людей к объединению, к совместной и организованной деятельности,- влечет за собой признание свободы слова, права союзов и собраний и т.д., и т.д. Таким образом, возникает каталог политических свобод: свобода вероисповедания, печати, свобода личности, союзов и собраний, передвижения, свобода промыслов и занятий и т.д. Каждая такая "свобода" является частичным проявлением, особо гарантированным конституцией, одного и единого права - права общегражданской свободы.

Вторую категорию субъективных публичных прав образуют так называемые положительные публичные права индивида. К этой категории относятся все вообще права индивида на положительные действия государства в его интересах - права на услуги государственной власти. Типичным примером подобного права является право на судебную защиту - право иска. Административная деятельность государства, в свою очередь, является источником бесконечного множества положительных публичных прав. Укажем для примера право на общественное призрение, где такое призрение обязательно; право на первоначальное обучение, где обучение всеобще, и т.д., и т.д.

Наконец, к третьей категории субъективных публичных прав относятся так называемые политические права - права на осуществление государственной власти, на участие в образовании государственной воли. Наиболее важным политическим правом является, конечно, избирательное право - право избирать членов и быть избираемым членом представительных собраний. Само собой понятно, что в абсолютных монархиях избирательное право признается исключительно в области местного самоуправления. В области законодательства избирательное право - важнейшее право гражданина - впервые создается конституционным режимом. Наряду с избирательным правом существуют, конечно, и другие политические права - напр., наследственное право быть членом верхней палаты, право избранного быть членом палаты депутатов, право быть присяжным заседателем и т. д.

Необходимо заметить, что и в абсолютной монархии возникают и складываются отдельные категории субъективных публичных прав. И в абсолютной монархии судебная власть успевает, до известной степени, обособиться от законодательной и тем самым приобрести подзаконный характер; и здесь, таким образом, признается за индивидом так наз. право иска - право, которому соответствует обязанность судебной власти оказать потерпевшему от правонарушения судебную защиту. Некоторые права, по-видимому, принадлежат подвластным и в области административного законодательства. Независимо, однако, от крайней бедности своего содержания, права эти - уже в силу надзаконного характера правительственной власти - по необходимости лишены и достаточной определенности, и твердых гарантий. Не будучи правопритязаниями, они являются скорее рефлексом объективного права, чем субъективными правами в собственном смысле этого слова.

Только в правовом государстве субъективное публичное право аналогично субъективному частному праву, ибо только здесь право это находит свое основание в законе, равно обязательном и для подвластных и для власти.

Таким образом, отнюдь не случайно учение о субъективных публичных правах возникает на почве конституционного строя*(96). И если до настоящего времени учение о субъективных публичных правах в германской доктрине является одним из наименее разработанных вопросов конституционного права, то это, в значительной мере, объясняется именно ее отрицательным отношением к началу обособления властей*(97). Из всех немецких публицистов мы считаем наиболее последовательным Борнгака, который, отвергая обособление властей, вместе с тем отвергает само понятие субъективного публичного права*(98).

§ 7. Правовые гарантии, создаваемые конституционным строем

С вопросом о субъективных публичных правах неразрывно связан вопрос о системе правовых гарантий, создаваемых конституционным строем.

В числе этих гарантий административная юстиция является наиболее важной.

Под административной юстицией современная доктрина государственного права понимает своеобразную и обособленную организацию судебной власти, призванную к защите субъективных публичных прав путем отмены незаконных распоряжений административной власти.

Отожествляя начало обособления властей с началом независимости их друг от друга, теория Монтескье является тем самым необходимым отрицанием административной юстиции, как особой формы суда. Подчинение администрации судебному контролю рассматривается ее последователями как нарушение необходимого равновесия между административной и судебной властью, как установление недопустимой гегемонии второй власти над первой. Именно потому французское право революционного периода (Закон 1800 г.) рассматривает административную юстицию, как функцию административной, а не судебной власти; административная юстиция отличается от активной администрации лишь тем, что первая осуществляется коллегиальными, а вторая - единоличными органами административной власти.

С другой стороны, отрицая начало обособления властей, германская доктрина, равным образом, приходит к отрицанию судебного характера административной юстиции. По мнению Гнейста, административная юстиция отнюдь не является юстицией в собственном смысле этого слова - т.е. судебной организацией, охраняющей неприкосновенность субъективных публичных прав правительства и граждан, в их взаимных отношениях друг к другу. Административное право есть совокупность норм, определяющих осуществление государственной власти, исходящих от государства и существующих чрез государство и только в нем. Административная юстиция призвана к исправлению всякого рода неправильностей, допущенных правительством при осуществлении им своей власти. Она охраняет объективный правопорядок, а не субъективные публичные права; она облекает административные акты в судебную форму, предоставляющую заинтересованным такие же гарантии, какие даются обыкновенным судом. Административная юстиция есть не что иное, как своеобразная организация административной власти, характеризуемая коллегиальным устройством, независимостью членов административной коллегии и формальной процедурой*(99).

Рассматриваемая с этой точки зрения, административная юстиция является искусственным приспособлением - чем-то вроде регулятора паровой машины,- обеспечивающим правильное и равномерное действие правительственного механизма; судебный характер административной юстиции отнюдь не вытекает из ее сущности и не требуется внутренней ее природой.

Признавая административную юстицию - архимедов рычаг правового государства - судебной, а не административной функцией, мы тем самым необходимо признаем, что ее задачей непосредственно является охрана субъективных прав и лишь посредственно охрана объективного правопорядка. Только на почве учения о субъективных правах может быть построено учение об административной юстиции как особенной форме суда; в свою очередь необходимым предположением учения о субъективных публичных правах является, как уже указано выше, теория обособления властей*(100).

Возникая на почве теории обособления властей, административная юстиция является наиболее существенной и необходимой гарантией правомерного характера правительственной власти. Другой - равным образом существенной и необходимой - гарантией такой правомерности является институт уголовной (и, конечно, гражданской) ответственности должностных лиц, и, в частности, институт ответственности министров. До тех пор пока во главе правительственной власти стоит абсолютный монарх, о правильной организации ответственности, хотя бы и подчиненных властей, не может быть речи, ибо всякий подчиненный агент, начиная с министра, рассматривается как исполнитель воли - по существу надзаконной - абсолютного монарха. Само собой понятно, что при таких условиях в абсолютной монархии министры не могут быть привлекаемы к ответственности иначе как усмотрением верховной власти. При этом сама ответственность министров, по необходимости, носит не столько уголовный, сколько дисциплинарный характер: она является ответственностью не за нарушение закона, а за неисполнение служебного долга, за неповиновение воле монарха.

И точно так же так называемая "административная гарантия", т.е. требование разрешения начальства для привлечения к ответственности низших должностных лиц, является логическим следствием надзаконного характера административной власти вообще. Низшие агенты правительственной власти, действуя, хотя бы и незаконно, но соответственно "видам и намерениям высшего правительства", никакой ответственности не подлежат.

Цель "административной гарантии" и заключается в том, что начальство, разрешая судебное преследование, тем самым удостоверяет, что нарушение закона, вменяемое подчиненному в вину, совершено последним рrорrio motu, без каких бы то ни было указаний со стороны начальства. "Административная гарантия", существовавшая, в той или иной форме, во всех абсолютных монархиях, является наилучшим выражением надзаконного характера подчиненного управления, неотделимого от управления верховного.

Как уже указано выше, в эпоху великой революции французская конституционная доктрина понимает обособление властей (separation des pouvoirs) в смысле их уравновешения. Под ее влиянием законодательство революционной эпохи (ст. 75 Конституции VIII г.), заимствуя принцип "административной гарантии" из старого права, обусловливает судебное преследование должностных лиц за противозаконные действия, имеющие должностной характер (relatifs a leurs fonctions) предварительным разрешением государственного совета. Цель "административной гарантии" усматривается, таким образом, в обеспечении правительственной власти от возможных на нее посягательств со стороны судебной власти.

Не подлежит сомнению, что, с точки зрения правильно понимаемой теории обособления властей, институт "административной гарантии" представляется во всех отношениях несостоятельным. Если действительно отделение правительственной власти от законодательной имеет своей целью и своим следствием подчинение первой власти второй, то, очевидно, репрессия должностных преступлений должна быть исключительным делом стоящего вне администрации независимого и общего суда. Во Франции отмена "административной гарантии" явилась одним из первых законодательных актов временного республиканского правительства: "гарантия" отменена, категорически и безусловно, Законом 19 сентября 1870 г.*(101).

Что касается ответственности министров, то, казалось бы, последовательное применение принципа "административной гарантии" необходимо требовало, чтобы привлечение министров к ответственности обусловлено было предварительным соизволением монарха. В действительности, однако, конституционная доктрина, с самого начала, под несомненным влиянием Монтескье, в вопросе об ответственности министров пошла по иному пути.

Рассматривая в знаменитой 6-й главе Х?-й книги "Духа законов" английскую конституцию, как образцовую во всех отношениях, Монтескье поставлен был в необходимость теоретическими соображениями оправдать исторически сложившийся в Англии порядок привлечения к ответственности ближайших советников короны. Об ответственности министров Монтескье, впрочем, не говорит; он говорит "о гражданах, которые в общественных делах посягают на народные права и совершают преступления, которых установленные судьи не могут или не хотят карать". Такие граждане должны быть привлекаемы к ответственности палатой общин и судимы верхней палатой - т.е. палатой перов. Монтескье сознает вполне, что такой порядок идет вразрез с принципом обособления властей; тем не менее он считает его единственно целесообразным и справедливым,- не в интересах поддержания законности управления, а "в частном интересе лиц, подлежащих уголовному суду". Под влиянием Монтескье английская система ответственности министров заимствуется многими континентальными конституциями; в частности, система эта во Франции санкционируется конституциями 1814 и 1830 гг., а также действующим ныне конституционным Законом 16 июля 1875 г. В некоторых конституционных государствах английская система подвергается значительной модификации: удерживая существующий в Англии порядок предания министров суду - т.е. порядок предания их суду палатой народных представителей, многие конституции сам суд над министрами поручают либо высшему уголовному суду (Бельгия, Румыния), либо особому государственному суду, специально образованному для рассмотрения дел о преступлениях по должности, совершаемых министрами (Австрия, Венгрия, Саксония, Швеция, Норвегия и др.).