Гессен В. М. Основы конституционного права (издание 2-е). - Петроград, издание юридического книжного склада "Право", типо-литография товарищества А. Ф. Маркс, 1918 г.

§ 1. Монархическая власть в доктрине народного суверенитета

Провозглашая начало народного суверенитета, доктрина естественного права считает, по общему правилу, начало это вполне совместимым с монархической формой правления. Народный суверенитет отнюдь не предполагает непосредственного осуществления власти народом. Народ, обладающий суверенной властью, договором подчинения осуществление этой власти вручает монарху. Суверенитет принадлежит народу, но осуществляется - на тех или иных условиях - контрагентом народа, монархом.

Содержанием договора подчинения определяется правовое положение монарха. Содержание договора в различных политических доктринах является существенно различным: для одних договор подчинения - делегация, для других - отчуждение власти.

В применении к новому государству идея народного суверенитета впервые формулируется во Франции XVI в., в эпоху религиозных войн. Идея эта является полемическим понятием, идеологическим орудием революционных партий. Гугеноты при Франциске II и Карле IX, католики при Генрихе III и Генрихе IV теорией народного суверенитета доказывают законность народного восстания против "тиранической" власти, законность низложения и даже убийства "тиранов". Отсюда - революционный характер теории народного суверенитета - политической доктрины так называемых монархомахов (тираноборцев) XVI века*(299).

По учению монархомахов (Дю-Плесси-Морнэ, Готоман, Россеус, Мариана, позднее Альтузий и др.) первоначальный суверенитет принадлежит народу, но народ к непосредственному осуществлению власти неспособен. Путем договора подчинения он делегирует свою власть монарху. Договор подчинения (pactum subjectionis) монархомахов является договором поручения или мандата. Обязанности народа, основанные на нем, имеют условный характер. Монарх обязуется управлять справедливо и сообразно с законами. Под этим условием народ обязуется повиноваться монарху: ut bene imperanti bene obtemperaretur. Монарху принадлежат только те права, которые ему предоставлены народом; он обязан non sua licentia, sed quod populus in se dedisset jure uti. По договору подчинения народ делегирует монарху государственную власть. Некоторые из ее функций осуществляются непосредственно монархом; другие при необходимом содействии "эфоров" - т.е. аристократии страны, ее генеральных штатов. Народ делегирует государственную власть, но суверенитет, т.е. верховенство - власть над властью,- он оставляет за собой. Суверенитет неотчуждаем по существу. Монарх - должностное лицо народа, куратор или администратор королевства. В отношении к народу он - не суверен, a minister alienae potestatis. Королевская должность - non honos sed onus, non immunitas sed munus, non vacatio sed vocatio, non licentia sed publica servitus. Властитель, нарушивший договор с народом, становится тираном. Нарушенный одной стороной, договор теряет обязательную силу для другой. Народ, назначающий властителя, имеет право, при наличности законных оснований (justis de causis), лишить его власти, ибо ему, как суверену, принадлежит неотъемлемое право на активное сопротивление тиранической власти.

Диаметрально противоположна политическая доктрина монархистов XVI века - знаменитого Бодена и его школы (Альберик Гентилис, Барклай и др.)*(300). По учению Бодена, договор подчинения - безусловное и полное отчуждение ("pura donatio") государственной власти. Суверенитет, понимаемый Боденом, как независимость государственной власти во внешних и внутренних отношениях, является существенным моментом (essentiale) в понятии государственной власти - ее необходимым, неотъемлемым атрибутом. Кому принадлежит государственная власть, тому принадлежит суверенитет. В монархии суверенитет принадлежит монарху, генеральные штаты - не только во Франции, но и в Англии - являются совещательными учреждениями, лишенными какой бы то ни было власти. Будучи независимой, власть суверена не ответственна перед народом. Народ не может быть судьей своего суверена; власть, которая по каким бы то ни было основаниям может быть отнята народом, не является независимой, или - что то же - суверенной властью. Отсюда - категорическое отрицание права на восстание подданных против законной и суверенной, хотя бы тиранической, власти. Как бы ни было жестоко и бесчеловечно правление законного суверена, у подданных нет и не может быть права на активное сопротивление ему. Власть суверена - верховная власть; законный монарх ни перед кем не ответствен, кроме Бога.

В течение XVII века наблюдается резкое расхождение между естественно-правовой доктриной, английской и континентальной.

В Англии теория народного суверенитета становится идеологическим оправданием великих революций, пережитых ею,- первой и второй*(301). Отсюда - ее революционный характер: на практике она оказывается несовместимой - казнь Карла I! - с существованием монархической власти. По учению Локка, Сиднея, Мильтона, и др.*(302), государство создается общественным договором; цель договора - образование общественного тела (one body politic), защищающего личную безопасность и неприкосновенность имущества каждого своего члена. Эта цель - упразднение естественного самосуда и естественной саморасправы - достигается тем, что каждый из соединяющихся индивидов принимает на себя обязательство подчиняться решениям и воле большинства. Подчинение большинству - необходимое условие общественного договора; где нет такого подчинения, там нет и не может быть гражданского состояния вообще.

Большинство соединившихся граждан либо непосредственно осуществляет государственную власть, либо вручает ее олигархическому меньшинству или одному лицу- т.е. монарху, либо создает так называемую смешанную форму правления. По мнению Локка, в хорошо устроенном государстве (in well ordered commonwealths) - для Локка, как и для Монтескье, таким государством является Англия - законодательная власть поручается двум законодательным палатам - наследственной, или аристократической, и выборной, или народной; исполнительная - королю,- причем, однако, последнему должно быть предоставлено участие в законодательной власти*(303).

Кому бы ни была поручена государственная власть, такое поручение всегда и необходимо является актом суверенного народа. Договор подчинения - делегация, а не отчуждение власти; по своей природе он является договором поручения или мандата. Законодатель - поверенный народа, его слуга. Прерогатива вручается монарху не в его интересах, а в интересах народа; думать иначе, значит считать народ не обществом разумных существ, а стадом бессловесных животных.

Учрежденная народом власть не может быть абсолютной. По мнению Локка, абсолютная монархия не является формой гражданского состояния вообще: самосуд монарха гораздо более опасен, чем естественный самосуд. "Люди, предпочитающие абсолютную монархию естественному состоянию, для того чтобы избежать хорьков и лисиц, бросаются в когти льву"*(304).

Как бы ни были широки полномочия, предоставленные монарху,суверенитет, т.е. верховное распоряжение государственною властью, остается в руках народа. И если учрежденная народом власть - монарх или народное собрание - злоупотребляют своими полномочиями, за народом остается неотъемлемое право вернуть их в свои руки и распорядиться ими вновь по своему усмотрению. Cuius est instituere ejus est abrogare: всякая власть, установленная народом, может быть им же смещена. В споре между народом и властью нет и не может быть судьи: спор этот решается "апелляцией к небесам"*(305).

Существенно иной характер присущ континентальной доктрине естественного права. В истории Европы ХV?? и ХVIII века являются эпохой абсолютных монархий; в это время, по выражению Ранке, der Welttag der Monarchie brach an. Историческое значение континентальной доктрины естественного права заключается, прежде всего и главным образом, в рационализации монархической формы правления, в теоретическом обосновании далеко идущих притязаний и захватов монархического начала в его борьбе с умирающим началом феодализма. В XVII веке виднейшим представителем этой доктрины является знаменитый Пуфендорф*(306).

Подобно Локку, Пуфендорф договору подчинения предпосылает общественный договор, создающий из агрегата (multitudo) естественных индивидов одно и единое целое, именуемое народом. Под общественным договором Пуфендорф понимает соглашение множества пользующихся естественной свободой и равенством людей друг с другом (singuli cum singulis), имеющее своей целью осуществление общего блага и безопасности общим советом и руководством.

Образованный общественным договором народ вступает, как единое лицо, в договор подчинения с властителем. Вступая в договор, народ свободен. Он может вручить по договору власть большинству, или собранию оптиматов, или одному лицу - т.е. монарху. Он может учредить абсолютную или ограниченную (конституционную) форму правления: обусловить, например, издание законов предварительным согласием чинов. Но как бы ни была устроена власть, договор подчинения всегда и необходимо является, по мнению Пуфендорфа, безусловным и полным отчуждением власти - translatio, а не concessio potestatis.

Сущность договора подчинения заключается в том, что народ переносит на властителя, одно лицо или собрание свой первоначальный суверенитет. Суверенитет предполагает независимость власти; поэтому власть монарха не может быть зависимой от народа. В силу договора подчинения воля народа выражается лицом или собранием, которому принадлежит власть. В монархиях всякая воля и всякое действие монарха, поскольку он желает и действует от имени государства, является волей и действием самого народа. Как единое лицо, народ обладает единой волей,- и эту волю выражает монарх. Противопоставление народа монарху не имеет смысла - ибо rex est populus, монарх есть народ*(307).

Но в таком случае не является ли теория Пуфендорфа категорическим и безусловным отрицанием народного суверенитета? Отнюдь нет. Дуалистической концепции государства, как правового отношения между народом и властью, имманентна идея народного суверенитета. И Пуфендорф признает двусторонний характер отношения, создаваемого договором подчинения; в отношении этом и народ, и власть одинаково являются правовыми субъектами; правам одной стороны соответствуют обязанности другой - и наоборот. Как бы ни были ограничены права, признаваемые Пуфендорфом за народом, в одном праве он отказать ему не может: как сторона в договоре подчинения, народ имеет право отказаться от исполнения договора, нарушенного другой стороной. Народ не может быть правовым субъектом, если в отношении к нему никаких обязанностей монарх не несет; поэтому тираническим действиям монарха всегда и необходимо присущ противоправный характер. Поскольку народ признается правовым субъектом, право необходимой обороны, или - что то же - право восстания против тиранической власти, является его неотъемлемым правом. В нем - вся сущность, все содержание народного суверенитета.

Если бы те люди, говорит Пуфенфорф, которые, изначала соединяясь в государство, учредили верховную власть, были спрошены, принимают ли они на себя обязательство всегда и во всех случаях предпочитать смерть вооруженному сопротивлению несправедливым насилиям властителей, никогда бы они не ответили утвердительно на этот вопрос. В противном случае тому неудобству, для устранения которого они учредили государство, они предпочли бы неудобство, гораздо более значительное: и в естественном состоянии они были подвержены многочисленным обидам, но эти обиды они вправе были отражать силой; в государстве же они были бы обязаны претерпевать, не сопротивляясь, всевозможные обиды от того, кого сами они вооружили властью. Меньшим бедствием является борьба, чем верная смерть*(308).

Вряд ли необходимо доказывать, что слова эти роднят теорию Пуфендорфа - теорию просвещенного абсолютизма - со столь ей, казалось бы, чуждой теорией народовластия англичанина Локка. Как бы ни ограничивала естественно-правовая доктрина права народа, одно право - право восстания против тиранической власти - она за народом необходимо признает. Из заколдованного круга революционной теории народного суверенитета доктрина естественного права выйти не может.

Накануне французской революции окончательная формулировка естественно-правовой теории народного суверенитета дается знаменитым "Общественным договором" Ж.Ж. Руссо.

Государство создается общественным договором. Посредством договора каждый индивид отчуждает общению всего себя, со всеми своими естественными правами. "Каждый из нас отдает свою личность и всю свою мощь под верховное руководство общей воли (volonte generale); все вместе мы принимаем каждого как нераздельную часть единого целого"*(309).

Акт ассоциации, в самый момент его заключения, ставит на место отдельной личности каждого, вступающего в договорные отношения, моральное и коллективное тело, состоящее из стольких же членов, сколько в собрании голосов, и получающее из того же акта свое единство, свое общее "я" (moi commun), свою жизнь и свою волю*(310).

Moi commun общежития есть общая воля. Этой общей воле принадлежит суверенитет, верховная власть над образующими общежитие гражданами. Как природа дает каждому человеку абсолютную власть над всеми его членами, так общественный договор дает политическому телу абсолютную власть над всеми членами последнего. Эта-то власть, управляемая общей волей, и называется суверенитетом*(311).

В отличие от естественно-правовой доктрины предшествующей эпохи, политическая теория Ж. Ж. Руссо договор подчинения категорически и безусловно отвергает. Писатели, допускающие такой договор,- придворные льстецы, желающие отнять все права у народа для того, чтобы снабдить этими правами монарха*(312).

Суверенитет неотчуждаем. Законодательная власть должна непосредственно осуществляться народом. Правительственную власть он может поручить монарху. Но акт, устанавливающий правительство, не есть договор. Это - закон. Носители исполнительной власти не господа народа, а его слуги. Их роль вовсе не в том, чтобы договариваться с народом, а в том, чтобы повиноваться ему. Принимая на себя функции, возлагаемые на них народом, они исполняют свой гражданский долг; ни в каком случае они не имеют права ставить какие бы то ни было условия народу*(313).

Как слуга народа, монарх вполне и всецело ему подчинен. Когда правительство нарушает обязанности, возложенные на него законом, народ имеет право во всякое время его сместить. Руссо иронизирует над теми "проповедниками", которые учат безропотному повиновению монархам*(314). Тираном Руссо называет лицо, узурпирующее королевскую (исполнительную) власть, а деспотом - лицо, узурпирующее власть суверена - народа. Когда правительство узурпирует суверенитет, общественный договор расторгнут и граждане, вернувшись по праву в состояние естественной свободы, могут быть, конечно, принуждаемы к повиновению, но вовсе не обязаны повиноваться*(315).

"Общественный договор" Руссо - последнее слово естественно-правовой теории народного суверенитета. Воззрения Руссо на природу монархической власти являются безусловно господствующими в революционную эпоху. Мaбли*(316), например,- монархист, но только потому, что королевская власть мешает тирании отдельного класса или партии. Однако верховный повелитель - французский народ. Учредительная власть принадлежит народу. Народ устанавливает форму правления и во всякое время ее может изменить. Короли - администраторы, а не повелители народов. Исполнительная власть должна быть подчинена законодательной. Никакого участия в законодательстве монарх принимать не должен. У него должно быть отнято как заведование финансами и налогами, так и право объявлять войну и заключать мир, созывать и распускать парламент, отказывать в утверждении законов. В Учредительном собрании Робеспьер ссылается на Руссо, как на непререкаемый авторитет*(317).

Французская конституция 1791 г. является в истории политических учреждений замечательной во многих отношениях попыткой воплощения взглядов Руссо на природу монархической власти,- попыткой совмещения монархической формы правления с началом народного суверенитета.

§ 2. Французская конституция 1791 г.

Конституция 1791 г. открывается торжественным провозглашением начала народного суверенитета: суверенитет един, неделим, неотчуждаем и непогашаем давностью. Он принадлежит народу; никакая часть народа, никакой индивид не могут себе присвоить его осуществления. Народ, от которого исходят все власти, не может осуществлять их иначе как путем делегации. Французская конституция имеет представительный характер; представителями нации являются законодательный корпус и король. Законодательная власть делегируется национальному собранию; правительство является монархическим. Исполнительная власть делегируется королю и осуществляется под его руководством министрами и другими ответственными агентами*(318).

Таким образом, не Франция является монархическим государством, а правительство Франции имеет монархический характер. Королю делегируется исполнительная, и только исполнительная власть.

Как глава исполнительной власти, король никакого влияния на национальное собрание не имеет.

Национальное собрание не созывается королем; конституция объявляет его перманентным,- т.е., другими словами, оно может собираться, по собственному праву, когда оно найдет необходимым*(319); в виде исключения королю предоставляется право во время промежутка между сессиями созывать законодательный корпус, когда того требуют интересы государства*(320). Права отсрочки заседаний Собрания, а также его роспуска король лишен*(321). Король имеет право присутствовать на открытии и закрытии сессии; поэтому национальное собрание особой депутацией сообщает ему о времени ее открытия и закрытия, а также о сроках перерыва в ее течении*(322). Когда король присутствует в Собрании, обсуждение дел не должно иметь места*(323).

Законодательная функция принадлежит Национальному Собранию; никакого участия в законодательной власти король не принимает. Исполнительная власть не может издавать никаких законов, хотя бы даже провизорных; ей принадлежит исключительно право издания прокламаций, соответствующих законам, предписывающих или подтверждающих их исполнение*(324). Законодательная инициатива королю не принадлежит; он может лишь предложить законодательному собранию обратить внимание на тот или иной вопрос; закопроекты вносятся исключительно членами Собрания*(325).

Одобренный Национальным Собранием законопроект не нуждается в санкции короля, ибо король не является составной интегральной частью законодательной власти. Однако, после долгих сомнений и колебаний, учредительное собрание признает за королем суспензивное вето: декреты законодательного корпуса представляются королю, который может отказать им в своем утверждении. Если, однако, две легислатуры, следующие за той, которая представила декрет, одна за другой представят королю тот же декрет в тех же самых выражениях, король будет считаться давшим на него свое согласие (le roi sera cense avoir donne la sanction)*(326). Суспензивное вето предоставляется королю лишь затем, чтобы путем переизбрания депутатов народ имел возможность высказать свое решающее мнение по поводу конфликта, возникшего между Национальным Собранием и королем*(327).

Исполнительная власть принадлежит королю; она ограничена законом. Нет высшего авторитета во Франции, чем закон. Король царствует в силу закона и требовать повиновения он может не иначе как именем закона*(328). Для того чтобы усилить преобладающее влияние Национального Собрания, конституция поручает последнему существенно важные функции, имеющие правительственный (а не законодательный) характер. Так, к компетенции Собрания относится установление бюджета, раскладка прямого обложения между департаментами, определение названия, веса и внешнего вида монет, распоряжение государственными имуществами, объявление войны и заключение мира, определение ежегодного контингента войск и т.д., и т.д.*(329). Даже пенсии и награды, по представлению короля, назначаются Национальным Собранием*(330).

Как глава исполнительной власти, король безответствен; ответственны его министры. Личность короля священна и неприкосновенна. Власть его наследственна, в порядке первородства, с исключением женщин и их нисходящего потомства. И тем не менее, наряду с добровольным отречением от престола, конституция допускает отречение легальное (l'abdication expresse ou legale). В некоторых случаях - а именно: в случае отказа от принесения присяги, в случае участия в войне или сочувствия войне против Франции и, наконец, в случае оставления территории Франции и невозвращения в страну по приглашению законодательного корпуса - король "почитается отказавшимся от престола" (il sera cense avoir abdique la royaute),- т.е., выражаясь точнее, низлагается Национальным Собранием*(331).

Учредительная власть принадлежит суверену-народу. Она осуществляется с соблюдением сложных условий учредительным собранием. В издании учредительного закона король никакого участия не принимает. А так как за нацией "признается неотъемлемое право на изменение своей конституции", то, очевидно, и замена монархической формы правления республиканской является, по решению учредительного собрания, юридически - возможной*(332).

Такова - классическая в истории попытка совмещения монархической формы правления с началом народного суверенитета. Аналогичным образом конструируется королевская власть и в других более ранних конституциях, отразивших на себе влияние французской конституции 1791 г.,- так, например, в Испанской конституции 1812 г.*(333). Португальской 1822 г.*(334), Сицилийской 1820 г.*(335) и др. Из действующих в настоящее время конституций приблизительно на такой же, хотя и весьма смягченной, точке зрения стоит Норвежская 1814 г.*(336). Королю по этой конституции принадлежит исключительно исполнительная власть (ст. 3). Законодательная власть осуществляется нацией чрез посредство стортинга, состоящего из двух палат, лагтинга и одельстинга (ст. 49). Королю принадлежит лишь право суспензивного veto; законопроект, принятый тремя последовательными легислатурами, становится законом, хотя бы он и не получил королевской санкции (ст. 79; зак. 24 апр. 1869 г.).

§ 3. Неустранимое противоречие между монархическим началом и началом народного суверенитета

Как известно, конституции революционного периода - за исключением Норвежской - оказались эфемерными. Компромисс между монархическим началом и началом народного суверенитета не мог быть устойчивым, потому что противоречие между этими началами имеет неустранимый характер.

В самом деле, воззрение на короля как на представителя - мандатария - народа стоит в непримиримом противоречии с наследственным характером королевской власти. Если даже признать, что первый избираемый народом монарх является представителем народа, то во всяком случае того же нельзя сказать о его наследнике, вступающем на трон без какого бы то ни было участия народа. Поручение, возлагаемое народом на неопределенное число еще не существующих, неизвестных ему индивидов, не может быть рассматриваемо как поручение, в юридическом и логическом смысле этого слова. Во всяком случае, если и считать монарха представителем народа, то необходимо признать, что представительство это является естественным или законным, а не добровольным, договорным представительством: монарх - опекун недееспособного, а не поверенный дееспособного народа. А если народ недееспособен, о его суверенитете не может быть речи.*(337).

И кроме того, под народным суверенитетом нельзя понимать одного лишь идеального обладания властью. Тот, кому осуществление власти поручается народом, необходимо ответствен перед ним. Безответственная власть не может быть препорученной властью. А между тем не является ли contradictio in adjecto ответственность безответственного монарха? И совместима ли ответственность с пожизненным и наследственным характером его власти?

До настоящего времени учение о королевской власти, как о власти исключительно исполнительной, является безусловно господствующим во французской литературе. По мнению Батби, конституционный король - не что иное, как наследственный президент; президент республики - не что иное, как временный конституционный король*(338). На той же точке зрения стоят С. Жирон*(339), Эсмен*(340), и др*(341). Между тем основные институты монархии - наследственный характер монархической власти, неприкосновенность и святость его особы, права и прерогативы, принадлежащие ему,- имеют значение и смысл лишь постольку, поскольку монарх является органом не только исполнительной, но и законодательной, т.е. верховной в государстве власти. Над ним нет высшей власти,- и потому он безответствен: summa sedes a nemine judicatur. Он воплощает в своем лице величество и силу государства,- и потому его трон обставлен великолепием и блеском. Наоборот, если монарх только орган подчиненной исполнительной власти, если он - рука, покорно исполняющая волю головы - т.е. суверена-народа,- атрибуты монархической власти теряют свой смысл. Эти атрибуты, выкованные для короля-суверена, не по плечу королю-слуге, как тяжелые доспехи рыцаря не по плечу его оруженосцу. Пожизненный, наследственный и безответственный характер подчиненной исполнительной власти является в одинаковой мере бессмысленным в теории и невозможным на практике. Радикальная политическая мысль революционной эпохи не замедлила эту истину понять: республиканская конституция 1793 г.- логический вывод из начал, заложенных в монархическую конституцию 1791 г.

§ 1. Теория монархического принципа

Французская революция хоронит монархию, как отжившую архаическую форму государственного устройства, как феодальный пережиток, как суеверие, побежденное разумом человека. Но с крушением эфемерных конституций, созданных революционной эпохой, наступает эпоха реакции: мертвые воскресают.

Монархическая форма правления оказывается институтом живым и жизнеспособным; в защиту монархического принципа выдвигаются аргументы, казалось бы, навсегда и бесповоротно осужденные рационалистической философией XVIII века.

Де-Местр, Бональд и Балланш во Франции, Адам Мюллер в Германии раставрируют теократическую, Галлер - патримониальную концепцию монархической власти. По мнению одних, монархическая форма правления декретируется волей Верховного Существа. Право на наследование в порядке первородства - божественное установление. Никакая человеческая власть, никакая продолжительность узурпации не могут лишить легитимного государя принадлежащей ему от рождения неограниченной власти. По мнению других, суверенитет - это собственность, принадлежащая на неограниченном праве монарху.

Теории эти, конечно, имеют в виду реставрацию абсолютизма. Но "духа времени" они победить не могут; необходим компромисс с конституционной идеей революционной эпохи. Таким компромиссом является конституционная монархия на основе так называемого "монархического принципа".

До настоящего времени многими германскими публицистами "монархический принцип" признается самобытным национальным институтом германского государственного права*(342). Тем не менее исторически принцип этот французского происхождения: впервые он находит себе категорическое выражение в хартии 1814 г. Согласно хартии, вся полнота власти сосредоточивается в особе монарха,- и только ее осуществление определяется конституцией сообразно потребностям времен*(343).

Таким образом, хартия различает обладание суверенитетом от осуществления его. И в конституционной монархии, как в абсолютной, вся полнота власти принадлежит монарху; но в осуществлении некоторых ее функций конституционный монарх, в отличие от абсолютного, связан необходимым соучастием народного представительства. "Монархический принцип", одно из звеньев той "цепи времен", которою реставрация тщетно пытается связать прошлое Франции с ее настоящим. По существу он является отрицанием, категорическим и безусловным, начала народного суверенитета. Согласно проекту конституции, предложенному сенатом (6 апр. 1814 г.), "Людовик Станислав Ксавье французский, брат последнего короля, свободно призывается на трон Франции французским народом" (ст. 2). Людовик XVIII отвергает сенатский проект. Добровольно, свободным осуществлением королевской власти, за себя и своих преемников, он октроирует навсегда конституционную хартию своим подданным*(344). Таким образом, не в конституционной хартии источник королевской власти, а наоборот, в королевской власти - источник конституционной хартии.

Историческая власть французских королей предшествует конституции; она возвышается над ней. Людовик XVIII не вступает на трон; он "возвращается во Францию после долгого отсутствия"*(345). Источник его власти - не в воле народа, а в законе о престолонаследии. Он наследует не Людовику ХV?-му, а его "августейшему и несчастному сыну"*(346); он - не семнадцатый, а восемнадцатый Людовик. С момента смерти своего предшественника, никогда не царствовавшего Людовика ХV??, он "находится в полном обладании своих наследственных прав"*(347) с этого момента он ведет летосчисление своего царствования.

Вся полнота власти принадлежит монарху; поэтому Конституция 14-го года не дает исчерпывающего перечня его полномочий. Только некоторые из этих полномочий осуществляются монархом при содействии законодательных палат: законодательная власть осуществляется королем в единении с палатой пэров и палатой департаментских депутатов (ст. 15). Законодательные полномочия палат весьма ограничены. Право законодательной инициативы принадлежит королю (ст. 16); палаты имеют право просить (supplier) короля о внесении угодного им законопроекта (ст. 19); без согласия короля никакое дополнение не может быть палатами внесено в законопроект (ст. 46). С законодательной властью палат конкурирует указная власть монарха: король имеет право издавать регламенты и ордонансы, необходимые не только для исполнения законов, но и для безопасности государства (ст. 14).

Не подлежит сомнению, что постановления хартии, ограничивающие законодательную власть палат, отнюдь не являются логически необходимым выводом из монархического принципа. Они диктуются политическими условиями момента: Конституция 14-го года - полярно противоположна революционным конституциям предшествующей эпохи.

С течением времени Конституция 14 года приобретает, однако, характер политического канона; ее содержание становится типическим для конституций, построенных на монархическом принципе,- разумеется прежде всего для германских конституций.

Уже в наполеоновскую эпоху политические учреждения Франции оказывают, огромное влияние на законодательство южногерманских государств. Со времени реставрации влияние это становится еще более интенсивным. Впервые монархический принцип французской хартии формулируется в Германии Вильгельмом I Вюртембергским в проекте Конституции 1817 г.*(348); затем в течение ближайших лет его заимствуют из Франции Баварская Конституция 1818 г. (tit. II § 1), Баденская 1818 г. (§ 5), Вюртембергская 1819 г. (§ 4), Гессенская 1820 г. (§ 4) и др.*(349).

На Венском конгрессе вопрос о конструкции власти германских суверенов не подвергается обсуждению. Германский союзный акт 1815 г. (§13) ограничивается обещанием в самой общей форме: во всех союзных государствах будет введена представительная конституция (eine landstandische Verfassung)*(350). И только впоследствии на Венской конференции 1820 г. монархический принцип объявляется основным принципом германского публичного права. Знаменитый § 57 Заключительных Актов Венского конгресса (1820 г.) гласит: "Так как германский союз состоит из суверенных князей, то сообразно установленному этим фактом началу совокупная государственная власть соединяется в лице главы государства, и суверен может быть связан, по конституции, содействием чинов лишь в осуществлении некоторых определенных прав*(351).

Принцип, установленный Венской конференцией, получает дальнейшее развитие в многочисленных постановлениях (Bundesbeschluss'ax) германского союза; так, постановление союзного собрания 16 августа 1824 г. вменяет союзным государствам в обязанность строго следить за тем, чтобы осуществление чинами предоставленных им конституцией прав ни в чем не нарушало монархического принципа*(352). Постановление 28 июня 1832 г. признает германских суверенов, как членов союза, не только управомоченными, но и обязанными отклонять всякие петиции чинов, идущие вразрез с монархическим принципом*(353).

Под влиянием союзного законодательства, французская формулировка монархического принципа приобретает в Германии характер стереотипа: она повторяется почти всеми германскими конституциями 30-40 гг.*(354).

Во всех этих конституциях, как и в конституциях предшествующей эпохи (Баварской, Вюртембергской, Баденской и др.), монархический принцип формулируется приблизительно одинаковым образом: монарх является суверенным главой государства, соединяет в своей особе все права государственной власти и осуществляет их в установленном конституцией порядке. Некоторые конституции к этому прибавляют: "Государственные чины пользуются теми лишь полномочиями, которые категорически предоставляются им конституцией"*(355).

Из более значительных германских конституций одна только Прусская (1850) вовсе не упоминает о монархическом принципе*(356). Современная германская публицистика восполняет этот пробел ссылкой на известное постановление (§ 1, II, 13) общеземского положения (Allgemeines Landrecht), согласно которому "все права и обязанности государства соединяются в его главе"*(357).

Провозглашение монархического принципа в § 57 Закл. Акт. встречается германской публицистикой с необыкновенным ликованием. По словам Гентца, значение этого параграфа выше значения Лейпцигской битвы. Адам Мюллер желал бы, чтобы "в кодексе всеобщего европейского государственного права" ему было уготовано почетное место*(358).

Объясняется это тем, что в течение первой половины XIX века германская доктрина рассматривает монархический принцип не как догматическое положение, а как политический постулат, определяющий существо монархической власти,- власти, какой она должна быть в "истинно-немецкой" конституционной монархии. Монархический принцип - антитеза французскому революционному конституционализму; он является отрицанием не только начала народного суверенитета, но и начала обособления властей*(359). Из монархического принципа германская публицистика делает ряд более или менее существенных выводов,- и каждый из этих выводов является требованием, предъявляемым к законодателю, ставшему на путь конституционной реформы. Так, Мауренбрехер выводит из монархического принципа исключительность права королевской инициативы, неответственность министров перед собранием чинов за неисполнение законов, влияние представительных собраний на характер и способы, но не на свободу осуществления монархом суверенитета и т.д.*(360).

По мнению Фридриха Юлиуса Шталя, существо монархического принципа заключается в том, что монарх является фактически центром конституции, правообразующим фактором государства, вождем его политического развития. Отсюда Шталь выводит право монарха на издание обязательных постановлений и распоряжений без согласия чинов, исключительность права королевской инициативы, отсутствие у представительных собраний права изменения предложенного короной бюджета, ограничение ответственности министров случаями нарушения конституционных законов и т.д.*(361) Даже Гербер, родоначальник догматического направления в германской науке государственного права, и тот полагает, что парламентское право законодательной инициативы несовместимо с монархическим принципом*(362).

Полагая в основу государственного устройства монархический принцип, многочисленные, упомянутые выше конституции рассматриваемой эпохи делают из этого принципа соответственные выводы, подсказываемые современной им политической мыслью.

Так, например, большинство конституций ограничивает определенными предметами законодательную деятельность палат: их согласие требуется для издания не всех вообще законов, а лишь законов, устанавливающих новые налоги, изменяющих конституцию, касающихся свободы и собственности граждан*(363). Палаты созываются редко - один раз в два*(364), в три*(365), в четыре*(366) или даже в шесть лет*(367); они могут быть распускаемы монархом по свободному усмотрению*(368). Право законодательной инициативы является исключительной прерогативой монарха; у палат, вместо инициативы, имеется право петиций и предложений по предметам, касающимся круга их ведомства*(369). В частности, по вопросу о ревизии конституции право инициативы принадлежит исключительно монарху*(370). Весьма широко указное право монарха; ему принадлежит право диспенсации в полном объеме*(371). Весьма ограничены бюджетные полномочия палат*(372). Привлечение к ответственности министров и других должностных лиц по представлениям палат зависит от монарха*(373).

Таковы отличительные черты германских конституций 20-30 гг., построенных на монархическом принципе: они, действительно, toto coelo отличны от революционных конституций предшествующей эпохи. В современной действительности ни те, ни другие конституции не находят себе места.

§ 2. Критика этой теории

Вряд ли необходимо останавливаться подробно в настоящее время на критике политической теории монархического принципа. По существу, она имеет характер неустойчивого и временного компромисса между старым и новым порядком. Ее цель - умалить значение представительных собраний для того, чтобы возвысить значение монархического начала. Эта цель диктуется политическими тенденциями доктрины, а не догматическим ее существом. Догматическое значение монархического принципа ничтожно: противопоставление "принадлежности" суверенитета его "осуществлению" имеет в такой мере неопределенный и общий характер, что существа монархической власти оно вообще не определяет*(374).

С другой стороны, противополагая "обладание" властью "осуществлению" ее, теория монархического принципа рассматривает монарха как "обладателя", или собственника, суверенитета. Отсюда - ее патримониальный характер, несовместимый с природой современного государства*(375).

И тем не менее, теория монархического принципа - конечно, в модернизированной форме - является до сих пор господствующей в германской литературе публичного права. Правда, из политического постулата прежней доктрины монархический принцип превращается в современной доктрине в догматическое положение; это положение определяет существо монархической власти, как она есть, а не как должна быть. Никаких политических требований современная доктрина, по-видимому, из монархического принципа не выводит.

Сущность монархического принципа, как он понимается в настоящее время, заключается в том, что конституционный монарх является "единственным носителем всех трех властей, законодательной, исполнительной и судебной; народное представительство оказывает монарху частичное содействие,- и только"*(376). Монархический принцип, в силу которого верховный орган является носителем единой и нераздельной власти, стоит в безусловном противоречии с принципом обособления властей; в конституционной монархии - истинной (или германской) монархии - началу обособления властей нет и не может быть места.

В новейшей литературе наиболее выдающимся теоретиком "монархического" принципа является известный германский государствовед Лабанд. Для того чтобы доказать, что в конституционной монархии король, а не "король в парламенте", является органом законодательной власти, Лабанд различает установление содержания закона от законодательной санкции. Содержание закона устанавливается парламентом совместно с правительством; но установление содержания закона отнюдь не является специфическим действием государственной власти. Содержание закона может быть выработано комиссией, заимствовано у другого государства, предложено ученым и т.д. Наоборот, именно актом государственной власти является санкция, законодательный приказ. Одна только санкция может быть признана осуществлением законодательной власти, в государственно-правовом смысле этого слова. А так как право санкции принадлежит монарху, то, очевидно, монарх - и только монарх - независимо от парламента, является органом законодательной власти. По словам Лабанда, монарх, как единственный носитель неделимой и нераздельной государственной власти, один только в состоянии издать закон, т.е. обратиться к подданным с государственно-правовым приказом об исполнении закона*(377).

Несостоятельность теории Лабанда очевидна. Если, с одной стороны, нельзя считать монарха органом одной только исполнительной власти, то, с другой, точно так же нельзя считать его органом единой и нераздельной государственной власти,- и в частности, самостоятельным органом законодательной власти*(378).

Для того чтобы доказать, что монарх, а не "король в парламенте", является законодателем, Лабанд не останавливается перед совершенно недопустимым сближением функции законодательного собрания, парламента, с функцией законодательной комиссии или даже с функцией ученого, предлагающего законопроект. С его точки зрения нет существенной разницы между парламентом в конституционной монархии и государственным советом в монархии абсолютной. И то, и другое учреждение устанавливает только текст закона; и в конституционной, и в абсолютной монархии его санкция является актом свободного волеизъявления монарха.

А между тем вряд ли необходимо доказывать, что между парламентом, как учреждением законодательным, и всякого рода законосовещательными учреждениями - непроходимая пропасть. Почему, в самом деле, монарх категорически и безусловно связан текстом закона, установленным законодательным собранием? Почему, санкционируя закон, он не вправе изменить в этом тексте ни единой буквы? Потому, что парламент не только формулирует юридическое правило, но вместе с тем выражает свае согласие на санкционирование этого правила - именно в том виде, в каком оно им установлено. И без такого согласия парламента санкция закона монархом не имеет и не может иметь места*(379). Парламент так же независим от короля, как и король от парламента, и акт законодательной воли государства образуется только путем соглашения воли парламента с волей монарха.

С точки зрения рассматриваемой теории в конституционной монархии самостоятельным органом, т.е. органом, обладающим публично-правной властью (imperium), является только монарх. Наоборот, парламент является несамостоятельным органом; решающей власти он не имеет. Законопроект, принятый парламентом, является только предположением, не имеющим без санкции монарха силы закона; законодательное веление, как акт власти, исходит от монарха,- и только от него*(380).

Не подлежит сомнению, что такое противоположение монарха, как самостоятельного органа, парламенту, как органу несамостоятельному, стоит в безусловном противоречии с природой конституционной монархии. Следует признать, что, действительно, в конституционных монархиях парламент, без короля, самостоятельной власти не имеет; но равным образом, в области законодательства, такой самостоятельной власти не имеет король, без парламента. Законопроект, предложенный королем (т.е. от имени короля правительством), но не принятый парламентом, является таким же предположением, не имеющим значения и силы закона, как и законопроект, принятый парламентом, но не получивший санкции короля. В области законодательства парламент без монарха и монарх без парламента являются, в одинаковой мере, несамостоятельными органами власти. Самостоятельным органом является только "король в парламенте", ибо только этот юридически единый, хотя и сложный, орган обладает законодательной властью.

Несмотря на свой quasi-юридический характер, теория Лабанда, по существу, является ни чем иным, как политической теорией "монархического принципа", провозглашенной еще на Венской конференции. Ее реакционный характер до наглядности очевиден; ее цель - сближение конституционной монархии с абсолютной. Признавая монарха органом единой и нераздельной государственной власти, мы тем самым извращаем, в угоду политической доктрине, юридическую природу конституционной монархии*(381). Насколько начало народного суверенитета стоит в противоречии с монархической формой правления, настолько с конституционным строем безусловно несовместим так называемый монархический принцип.

§ 1. Монтескье и Блекстон

Теория Монтескье конструирует королевскую власть в конституционной монархии, как исполнительную власть. В Англии законодательная власть, по учению Монтескье, принадлежит палате пэров и палате общин, исполнительная - королю, судебная осуществляется не постоянным учреждением, а коллегией присяжных, избираемых из среды народа.

В состав законодательной власти монарх не входит; если бы монарх принимал участие в законодательстве по праву законодательствовать (par la faculte de statuer), в государстве не было бы свободы. Но для того чтобы установить равновесие властей, необходимо "прибавить гирю" к исполнительной власти; такой гирей являются некоторые права монарха, как органа исполнительной власти, в области законодательства. Так, монарху должно быть предоставлено право останавливать решения законодательной власти, потому что иначе она стала бы деспотической и могла бы лишить короля его прерогатив. Монарх стоит вне законодательной власти; его участие в законодательстве носит чисто отрицательный характер: оно выражается в так называемом veto. Закон создается законодательным корпусом, и в правотворческом акте монарх никакого участия не принимает; но, подобно римским трибунам, монарх может наложить на закон свое veto; он может умертвить уже живой закон.

Кроме того, участие исполнительной власти в законодательстве выражается в праве монарха созывать и распускать законодательное собрание, определять начало и продолжительность его сессий*(382).

Не подлежит никакому сомнению, что конструкция власти монарха, даваемая Монтескье, стоит в безусловном и явном противоречии с положительным конституционным правом Англии.

В истории политических учений твердо установилось мнение, признающее Блекстона верным последователем Монтескье*(383). И действительно, не подлежит сомнению, что теория обособления властей в полной мере усвоена Блекстоном и повторяется им применительно к английской конституции. Тем не менее, в вопросе об юридической природе королевской власти, Блекстон - догматик, никогда не покидающий почвы положительного права,- существенным образом расходится с Монтескье. Конечно, и по теории Блекстона исполнительная власть в Англии принадлежит одному лицу, монарху*(384), но власть законодательная принадлежит парламенту, состоящему из короля, лордов и общин. В отличие от Монтескье, Блекстон считает короля "интегральной частью" парламента. Парламент, "великая корпорация, политический корпус страны", состоит из короля, светских и духовных лордов и общин; все эти элементы в совокупности образуют парламент*(385). Право veto принадлежит королю не как главе исполнительной власти, а как интегральной части власти верховной, законодательной*(386).

Конструкция королевской власти, установленная Блекстоном, является до настоящего времени в английской литературе господствующей. "Законодательная власть в Англии,- говорит Энсон,- принадлежит королю в парламенте". Законы издаются в Англии королем, с ведома и согласия лордов и коммун, властью короля, лордов и коммун*(387).

Теория английского конституционализма оказывает огромное влияние на континентальную политическую мысль. Начиная с 30-х гг. минувшего века, все без исключения европейские конституции строятся по английскому типу, в своей окончательной форме конституционная монархия является монархией английского типа.

§ 2. Конституционная монархия как единая форма государственного устройства

Современные германские публицисты - напр., Борнгак*(388) и Зейдель*(389) - различают две категории конституционных монархий: монархии, основанные на принципе народного суверенитета, и монархии, основанные на монархическом принципе. К первым они относят Испанию, Португалию, Бельгию, Норвегию, Нидерланды и Швецию, а также государства Балканского полуострова - Грецию, Румынию, Сербию и Болгарию; ко вторым - германские государства, Австрию и Данию. На самом деле, однако, расстояние, разделявшее друг от друга конституции указанных типов в предшествующую историческую эпоху - например, Конституцию 1791 г. от Хартии Людовика XVIII,- в настоящее время становится все менее и менее значительным.

Классическим примером монархической конституции, основанной на народном суверенитете, является Бельгийская Конституция 31 г.- прообраз большинства остальных.

И действительно, конституция эта провозглашает начало народного суверенитета. Все власти исходят от народа. Они осуществляются способом, установленным конституцией*(390). Король не имеет других полномочий, кроме тех, которые принадлежат ему согласно конституции и особым, изданным на ее основании законам*(391).

И тем не менее достаточно сравнить Бельгийскую Конституцию 31 г. с Французской 91 г., для того чтобы убедиться, что в первой из них от народного суверенитета осталось весьма немного.

Так, прежде всего, согласно бельгийской конституции, король является органом не только исполнительной, но и законодательной власти: законодательная власть осуществляется коллективно королем, палатой депутатов и сенатом*(392). Поэтому право законодательной инициативы принадлежит каждой из трех отраслей законодательной власти*(393). Король санкционирует и публикует законы*(394); без согласия короля нет и не может быть закона.

Палаты собираются в срок, установленный конституцией. Однако, как глава государства*(395), король имеет право созыва экстраординарных сессий, закрытия сессии, отсрочки заседаний и - что всего важнее - право роспуска палат*(396).

Наконец, учредительная власть осуществляется палатами совместно с королем*(397). Без согласия монарха изменение конституции так же мало возможно, как издание обыкновенного закона. Больше того, во время регентства ревизия бельгийской конституции является недопустимой*(398).

При таких условиях нельзя не согласиться с утверждением Вотье, что ст. 25 конституции, выводящая все власти от народа, констатирует историческое происхождение бельгийской конституции,- и только. Для характеристики политического режима, существующего в Бельгии, она ничего не дает. Народ не осуществляет действительного суверенитета. Производная власть короля ничем не отличается от власти первоначальной*(399).

С аналогичной конструкцией власти монарха мы встречаемся и в других конституциях, основанных на начале народного суверенитета. Даже провозглашение этого начала встречается далеко не во всех конституциях*(400). Самое же существо королевской власти, ее отношение к власти представительных собраний определяется во всех конституциях таким же образом, как в бельгийской.

С другой стороны, современные конституции, построенные на монархическом принципе, все более и более утрачивают свои отличительные особенности, столь ярко выраженные в германских конституциях начала XIX века. Народное представительство, раз оно призвано к жизни, постепенно завоевывает себе те права, которые некогда считались несовместимыми с монархическим принципом. В Баварии, например, Зак. 4 июня 1848 г. предоставляет палатам право законодательной инициативы, как по обыкновенным, так и по конституционным законам*(401). Закон того же 4 июня 1848 г., дополненный Законом 1850 г., устанавливает порядок привлечения министров к ответственности народным представительством*(402). Закон 10 июля 1865 г. сокращает бюджетный период с 6 до 2 лет; тем самым становится необходимым гораздо более частый созыв ландтага*(403). В Вюртемберге право законодательной инициативы предоставляется палатам Зак. 26 июля 1874 г.*(404). Законами 26 марта 1868 г. и 1 июля 1876 г. обеспечивается личная неприкосновенность и свобода голосования и речи членов ландтага, а также, с упразднением Тайного Совета, создается действительно ответственное министерство*(405). В Бадене закон об ответственности министров издан 11 дек. 1869 г.*(406); право инициативы предоставлено палатам Зак. 21 дек. 1869 г.*(407). Конституция Пруссии 1850 г. построена на монархическом принципе; между тем во всех своих наиболее важных частях она является точной копией Бельгийской конституции 1831 г.

С точки зрения современной германской науки, основное различие между конституционными монархиями двух типов - германской монархией, построенной на монархическом принципе, и романской, построенной на принципе народного суверенитета,- заключается в следующем.

В германских монархиях конституция является актом самоограничения, окончательным и бесповоротным, абсолютного монарха. Она ограничивает монарха лишь постольку, поскольку такое ограничение установлено ее текстом. При разрешении спорных вопросов об объеме полномочий монарха, и в особенности при разрешении конфликтов между парламентом и короной, необходимо иметь в виду, что презумпция всегда и необходимо говорит в пользу неограниченности короны и против компетенции ограничивающих ее факторов. Поскольку конституция не требует участия народного представительства, полномочия власти осуществляются - непосредственно или посредственно - монархом.

Напротив, в романских монархиях - в монархиях народного суверенитета - вся полнота власти первоначально принадлежит народу. Согласно Бельгийской конституции 1831 г., все власти исходят от народа; король не имеет других полномочий, кроме тех, которые формально присваиваются ему конституцией, а также иными законами, изданными на ее основе*(408). Поэтому в спорных вопросах презумпция всегда и необходимо склоняется в пользу народа, или народного представительства, и против короля*(409).

Нельзя отрицать, что различие презумпций, указанное выше, является юридически вполне обоснованным. Оно вытекает, однако, не столько из различия в принципах, сколько из различия в происхождении современных конституций: при толковании конституций октроированных презумпция всегда говорит в пользу короля; при толковании народных конституций - в пользу народа, или его представительства. Во всяком случае, различие презумпций не может служить основанием для столь обычного в германской публицистике отчетливого и резкого противопоставления германской и романской конституционной монархии, как форм правления, существенно друг от друга отличных*(410).

Не подлежит никакому сомнению, что в течение XIX века смягчаются и сглаживаются глубокие и непримиримые противоречия, отличающие в начале этого века устройство конституционных монархий эволюционного и революционного происхождения. Постепенно и незаметно возникает и складывается единая и типичная форма конституционной монархии, приближающаяся к форме, исторически сложившейся в Англии. И на континенте Европы она является результатом - иррационального по существу - исторического развития.

Конечно, в зависимости от совокупности политических и социальных моментов, значение монархического начала - не только в различных государствах, но и в различные моменты исторической жизни одного и того же государства,- существенным образом различно. В государствах парламентарных преобладающим фактором государственной жизни является парламент, в дуалистических - корона. Преобладание того или другого фактора зависит, однако, не столько от правовой, сколько от политической структуры государства, от "реального соотношения сил", существующего в нем. Правовая характеристика монархии - как парламентарной, так и дуалистической - вполне и безусловно однородна в своих основных началах.

Законодательная власть в конституционной монархии принадлежит "королю в парламенте" - самостоятельному и сложному органу, состоящему из двух простых и несамостоятельных - монарха и парламента.

Закон в конституционной монархии является с правовой точки зрения результатом совокупного действия (Gesammtakt) парламента и короны. Это действие не может, конечно, рассматриваться как договор, ибо при издании закона не существует двух сторон, взаимно обязывающих и связывающих друг друга. Парламент и корона - одна сторона; их отдельные воли не связывают друг друга, но сливаются в одну волю, которой конституция присваивает правотворческую силу. Закон является актом единой воли "короля в парламенте"*(411).

Конституционный монарх - интегральная составная часть законодательной власти. Ему наряду с палатами принадлежит право законодательной инициативы; в лице министров он участвует в обсуждении закона; принятый парламентом закон санкционируется монархом. Власть монарха заключается не в том, что он отвергает закон, ему неугодный, а в том, что он своей волей участвует в обращении законопроекта в закон. Монарх осуществляет не veto, а placet. Санкция - конститутивный момент закона; она не приходит извне к уже готовому закону; вместе с решением палат санкция создает закон.

Правительственная власть в конституционной монархии осуществляется "королем в кабинете". Во всех конституционных государствах король является главой исполнительной власти. В государствах парламентарных фактическое значение короны может быть весьма невелико; de jure, однако, и здесь монарх управляет государством чрез посредство назначаемых и сменяемых им министров.

Монархическое государство как таковое не может иметь - ни в области законодательства, ни в области управления - легальной воли, которая не была бы в то же время легальной волей монарха.