Авакьян С.А. Конституция России: природа, эволюция, современность. - "Сашко", 2000 г.

4.1.1. Прямое действие Конституции

Напомним еще раз то, что записано в самой Конституции. Согласно ст. 15 она имеет прямое действие. Дискуссия о том, в чем выражается прямое действие конституции, каков механизм реализации конституции, ведется давно, литература на этот счет обширна*(233).

По нашему мнению, можно говорить о нескольких аспектах прямого действия Конституции РФ.

Во-первых, своими нормами она закрепляет тот строй общественных отношений, который существует или должен существовать в нашей стране. Положения Конституции являются в этом плане базовыми категориями для общества, государства, статуса личности. Не будет преувеличением сказать, что если на этапе появления Конституции к ней предъявляется требование соответствовать зародившимся или зарождающимся общественным отношениям, то в дальнейшем к этим общественным отношениям предъявляется требование соответствовать Конституции. На каком-то этапе могут возникнуть идеи новых общественных отношений. Но пока нет новой Конституции, всегда существует проблема соответствия складывающихся общественных отношений действующей Конституции. Т.е., как видим, здесь правило прямого действия состоит не в обращении к каждой отдельной норме Конституции, а в оценке ее общего влияния на политическую, экономическую и социальную структуры жизни в обществе и государстве.

Во-вторых, Конституции РФ отнюдь не должно быть чуждо правило прямого действия отдельных ее конкретных положений как основы не вообще строя, системы, а определенных видов общественных отношений. Иначе говоря, от глобальности прямого действия Конституции надо перебросить мост к ее способности формально-правового регулирования общественных отношений. Таким образом, в конституционном регулировании могут быть заложены начала общего и особенного. В этом отношении восприятие Конституции как нормативного правового акта (закона) должно стать естественной частью нашего юридического бытия. Если Конституция говорит о том, что Федеральное Собрание РФ состоит из двух палат - Совета Федерации и Государственной Думы, спрашивается, что еще требуется? Это и есть прямое регулирование, причем никем не оспариваемое и применяемое практикой.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" четко говорится, что суд, разрешая дело, непосредственно применяет Конституцию, в частности, тогда, "когда закрепленные Конституцией положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения"*(234).

Разумеется, извечно будет стоять проблема соотношения начал общего и особенного в конституции вообще, нашей Конституции в частности. Порой возникает мнение о том, что Конституция не должна "опускаться" до регулирования конкретных отношений. Однако, думается, вопрос надо ставить наоборот: насколько важно конкретное положение, чтобы о нем говорить в Конституции. И совершенно очевидно, что отказываться от таких конкретных норм Конституция РФ не должна. Однако многое еще может зависеть от того, определились ли соответствующие правила. Например, когда Россия пришла к выводу, что вместо Комитета конституционного надзора ей надо создать Конституционный Суд, в Конституцию 12 декабря 1990 г. было включено соответствующее правило. Однако о компетенции КС в Конституции еще не говорилось, поскольку данный вопрос находился в процессе решения. И лишь когда удалось найти приемлемый вариант, он нашел отражение в Законе о КС 1991 г.; следующим этапом стало отражение в Конституции при реформе 21 апреля 1992 г. компетенции КС (ст. 165-1).

Проблема здесь может быть связана и с так называемой достаточностью или недостаточностью конституционного регулирования. Не надо забывать о том, что оно в принципе является сжатым. И при желании всегда можно сказать, что оно недостаточно, поскольку является кратким, а широкое (но текущее) законодательное регулирование более полезно. Однако методологически это не совсем верный подход. В том-то и ценность конституционного регулирования, что оно в концентрированной форме может создать непосредственную базу развития общественного отношения даже без дальнейшего законодательного регулирования. Если этого не учитывать в конституционном регулировании, тогда оно как раз и будет обречено на роль только декларативных правил.

В-третьих, прямое действие Конституции связано с такой категорией как дух, смысл Конституции. В определенном отношении эта категория опасна, поскольку упирается в трактовку Конституции. И как бы не получилось по выражению: сколько людей, столько и мнений. Но в том-то и дело, что дух и смысл Конституции либо заложены в самих ее идеях, либо выводятся из этих идей и содержания Конституции трактовкой тех органов, которые или развивают нормы Конституции в соответствующих актах, или непосредственно дают толкование Конституции (хотя на этот случай есть проблемы, которых мы коснемся позже).

Надо сказать, что прямое применение норм Конституции РФ по их духу или смыслу уже имеет место. В ряде случаев это касается некоторых принципиальных концепций государственного строительства. Например, путем трактовки ряда норм Конституции РФ сделан вывод о наличии в стране особого вида государственной власти - президентской власти. Причем в соотношении с тремя обозначенными в ст. 10 Конституции ветвями - законодательной, исполнительной и судебной властями - президентская власть рассматривается как первая и стоящая над ними, поскольку обеспечивает их согласованное функционирование и взаимодействие (ст. 80 Конституции).

Прямое применение норм Конституции, исходя из их духа и смысла, является, по нашему мнению, менее предпочтительным вариантом. Однако надо быть реалистами: это неизбежно. И поскольку здесь очевидна большая доля усмотрения соответствующих органов, надо просто постоянно помнить об этом и не допустить придания иного смысла конституционным идеям тем, кто применяет нормы Конституции. Немаловажное значение также имеет применение не изолированно отдельных норм, а комплексный подход.

4.1.2. Реализация Конституции на практике
и в соотношении с текущим законодательством

О соотношении Конституции РФ с текущим законодательством мы говорили в первой главе. Основные исходные позиции здесь состоят в том, что, во-первых, Конституция является базой текущего законодательства, оно развивает положения Конституции, во-вторых, акты текущего законодательства должны соответствовать Конституции, не могут ни сводить на "нет" ее положения, ни противоречить им.

К сожалению, по всем указанным аспектам проблем в российском конституционализме пока хватает.

Прежде всего, несмотря на то, что уже прошло более 6 лет после принятия действующей Конституции, не появилось даже минимума актов, либо прямо предусмотренных ею, либо обусловленных логикой конституционных предписаний. По данным, приводимым Ю.А.Тихомировым*(235), в Конституции РФ 1993 г. содержится более 70 отсылок, которые пролагают путь к принятию законов, требуемых для реализации ее положений, в том числе отсылки к федеральным конституционным законам есть в 12 статьях, федеральным законам - более чем в 50, просто к законам (т.е. без указания на конкретный акт) - в 12 статьях. Если же брать положения статей 71-72, определяющих компетенцию РФ и предметы совместного ведения РФ и ее субъектов, и ориентироваться на то, что для их реализации также нужны федеральные законы, потребность в таких актах возрастает вдвое. Причем многое зависит от подходов отдельных специалистов; например, по подсчетам автора этих строк, только в сферах совместного ведения требуется около 40 законов, однако на одной из научных конференций представитель субъекта РФ оспорил эту цифру и утверждал, что по вопросам совместного ведения требуется более 70 актов федерального уровня.

Между тем из требуемых по Конституции 15-16 федеральных конституционных законов пока появились семь (о Конституционном Суде, о референдуме РФ, о Правительстве РФ, об Уполномоченном по правам человека в РФ, о судебной системе РФ, об арбитражных судах, о военных судах). Еще нет таких важных ФКЗ, как о Конституционном Собрании; о порядке принятия в состав РФ нового субъекта РФ, образования нового субъекта РФ, изменения конституционно-правового статуса субъекта РФ; о режиме чрезвычайного положения; о режиме военного положения; о государственных гербе, гимне и флаге РФ.

Из предусмотренных в самой Конституции федеральных законов некоторые существовали ранее, однако пока еще не все получили новую редакцию, а в "культурном" конституционном государстве после появления новой Конституции требуется все без исключения законодательство обновить хотя бы в формально-юридическом плане. Причем по некоторым таким законам нужна их тщательная переработка не столько с учетом самой Конституции РФ, сколько исходя из идей, предложений и появившейся практики их применения (например, это касается Закона о гражданстве 1991 г., он действует с изменениями и дополнениями, внесенными в июне 1993 г. и январе 1995 г., что отнюдь не делает его полностью отвечающим потребностям сегодняшнего дня).

По некоторым актам, необходимым для реализации Конституции, выявилась ситуация, когда заложенный в Основном Законе демократический вариант правил наталкивается в жизни на сложность их применения в таком виде, а то и вообще ни о каком применении Конституции не идет речи. Отсюда возникает проблема нереализации Конституции или односторонней ее реализации. Примеров такого рода более чем достаточно. В частности, ч. 3 ст. 59 предусматривает для гражданина РФ возможность замены - по его убеждениям или вероисповеданию, а также при иных ситуациях, предусмотренных федеральным законом, - военной службы альтернативной гражданской службой. Однако пока закона об этой службе не принято, в прямом учете нормы Конституции военные комиссариаты отказывают, заставляют молодых людей идти на действительную военную службу, отказников пытаются привлечь к уголовной ответственности, причем находят в этом поддержку как прокуратуры, так и судов.

В ст. 31 Конституции говорится о том, что граждане РФ имеют право собираться мирно, без оружия, проводить собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирование. Таким образом, здесь заложена идея, что они делают это по собственному усмотрению, лишь ставя власти в известность о своих намерениях. На самом же деле повсеместно действует вместо уведомительного фактически разрешительный порядок, однако в его искривленной форме: если орган исполнительной власти субъекта РФ или глава муниципального образования отказался принять уведомление инициаторов о желаемом мероприятии, проводить его нельзя. Налицо иное применение нормы Конституции, что требует корректировки: изменить или подобный порядок, или саму норму Конституции.

В ч. 3 ст. 40 сказано о том, что малоимущим, иным указанным в законе гражданам, нуждающимся в жилище, оно предоставляется бесплатно или за доступную плату из государственных, муниципальных и других жилищных фондов в соответствии с установленными законом нормами. Местные власти часто игнорируют положение Конституции о возможности бесплатного предоставления жилья, а понятие доступной платы трактуется так, что для многих нуждающихся делает невозможным приобретение квартиры.

Такие примеры можно было бы продолжить. Но вывод будет все равно тот же: ценности и идеи Конституции не могут быть отданы "на откуп" органам и должностным лицам, применяющим ее положения и позволяющим себе такую ее трактовку, которая им кажется реалистичнее и тем более удобнее.

Достойно сожаления то, что ни Президент, ни Государственная Дума, ни Совет Федерации не проводят официального анализа практики реализации Конституции. А ведь это могло бы помочь в налаживании правильных путей ее реализации.

Вместе с тем у автора вызывают озабоченность некоторые официальные рекомендации насчет соотношения применения правил Конституции РФ и норм текущего закона. Начнем с того, что в "Заключительных и переходных положениях" самой Конституции РФ 1993 г. сказано, что "законы и другие правовые акты, действовавшие на территории Российской Федерации до вступления в силу настоящей Конституции, применяются в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации" (п. 2). По всей вероятности, в новую Конституцию такое положение нельзя не включить. Но его применение на практике вызывает большое количество вопросов. Далеко не всегда легко определить, противоречит ли Конституции старый закон. И лучше это делать тому органу, который уполномочен решать судьбу законов, заменяя их новыми, т.е. федеральному парламенту.

Между тем есть и совершенно иное мнение. Например, в упоминавшемся постановлении Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. относительно применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия говорится, что суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в частности, тогда, когда "придет к выводу, что федеральный закон, действовавший на территории Российской Федерации до вступления в силу Конституции Российской Федерации, противоречит ей". В постановлении Верховный Суд пошел еще дальше и полагал, что суд применяет Конституцию также и тогда, когда "придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции Российской Федерации, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции".

Здесь судам дана такая свобода действий, которая, вместо обеспечения авторитета Конституции, может привести к прямо противоположным результатам. Одно дело, когда конституционная норма действует непосредственно и является четкой по содержанию. И совсем другое, когда в ней отражено правило общеустановочного характера, которое требуется детализировать в акте текущего законодательства. При применении акта можно так его истолковать, что он будет выглядеть как противоречащий Конституции, решить дело на основе самой Конституции, но при этом произвольное толкование суда как раз и приведет к ограничению прав и свобод граждан.

Не случайно на этот счет в Конституции РФ предусмотрено право суда обратиться в Конституционный Суд с запросом относительно конституционности закона, "примененного или подлежащего применению в конкретном деле" (ч. 4 ст. 125 Конституции РФ). Однако Верховный Суд иначе истолковал эту возможность суда: в случае неопределенности (выделено мной - С.Л.) в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ примененный или подлежащий применению по конкретному делу закон, суд обращается в КС с запросом. Иначе говоря, если у суда сомнений нет, если он убежден в том, что закон противоречит Конституции, то ему и не надо обращаться в КС, он напрямую применяет норму Конституции.

Однако такой вывод Верховного Суда РФ не соответствует не только Конституции РФ, но и ФКЗ о Конституционном Суде РФ. Согласно ст. 101, "суд при рассмотрении дела в любой инстанции, придя к выводу о несоответствии (выделено мной - С.А.) Конституции Российской Федерации закона, примененного или подлежащего применению в указанном деле, обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности данного закона". Таким образом, предписание ФКЗ императивно: если суд пришел к выводу о том, что закон противоречит Конституции, он решает дело не по своему убеждению на основе Конституции, а обращается в КС с запросом.

Поскольку по обращениям Конституционного Суда РФ Верховный Суд РФ не изменил либо отменил своего постановления от 31 октября 1995 г., Конституционный Суд вернулся к данному вопросу в постановлении от 16 июня 1998 г. о толковании статей 125, 126 и 127 Конституции РФ*(236).

КС подчеркнул, что предусмотренное ст. 125 (часть 4) Конституции РФ обращение иных судов в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности примененного или подлежащего применению в конкретном деле закона, если суд приходит к выводу о несоответствии закона Конституции РФ, не может рассматриваться только как его право, - суд обязан обратиться с таким запросом (выделено мной - С.А.), чтобы не соответствующий Конституции РФ акт был лишен юридической силы (ч. 6 ст. 125) в конституционно установленном порядке, и это исключило бы его дальнейшее применение.

В постановлении КС также отмечено, что отказ от применения в конкретном деле закона, неконституционного с точки зрения суда, без обращения в связи с этим в Конституционный Суд РФ противоречил бы и конституционным положениям, согласно которым законы действуют единообразно на всей территории РФ (ст. 4, 15 и 76), и в то же время ставил бы под сомнение верховенство Конституции РФ, так как оно не может быть реализовано, если допускается разноречивое толкование различными судами конституционных норм.

В отношении отдельных положений Конституции сложность их воплощения в жизни и текущем законодательстве связана с тем, что, включая эти положения в Основной Закон, его создатели не очень-то представляли, как их далее развить в более детальных нормах. Им казалось, что вполне достаточно того, что записано, и на этой основе пойдет "плавное" развитие. Но этого не получается. В частности, с каждым днем возникает все более и более вопросов о том, что есть разделение властей и особенно соотношение законодательной и исполнительной властей. И приходится Конституционному Суду РФ своими постановлениями формулировать пути применения принципа разделения властей.

С большим трудом шла разработка проекта Федерального закона об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ. Она растянулась почти на шесть лет, проект неоднократно принимался Государственной Думой и торпедировался Советом Федерации. В конце концов Закон принят 22 сентября 1999 г. одной Думой и подписан Президентом РФ 6 октября 1999 г.*(237).

Но и до принятия, и после появления Закона был и остается неясным вопрос о том, что должны представлять собой эти принципы, в каких пределах Федерация вправе регулировать статус и деятельность указанных органов. Закон велик по объему, и если судить по тексту, либо у категории "принципы" нет границ, либо федеральное регулирование отнюдь не ограничилось принципами, а пошло по пути детального определения многих отношений, связанных с организацией и деятельностью органов законодательной и исполнительной власти субъектов РФ. Не исключены (и уже были) обращения субъектов РФ в Конституционный Суд РФ с оспариванием объема федерального регулирования как ограничивающего возможности субъектов и предлагающего однолинейные решения по ряду позиций. Хотя, как нам думается, уже при создании самой Конституции была допущена стратегическая ошибка, заключавшаяся в том, что будто бы вопросы организации и деятельности органов государственной власти субъектов не должны регулироваться Федерацией. В итоге прошедшие шесть лет как раз и были годами широчайшего разнобоя в регулировании организации и деятельности государственных органов субъектов РФ. Казалось бы, в федеративном государстве нельзя отказать субъектам в самостоятельности определения системы и порядка деятельности их органов. Но в условиях России эта свобода обернулась увлечением местными усмотрениями. И это, особенно в части установления полномочий органов государственной власти субъектов, привело к пренебрежению в отношении общегосударственных интересов (см. об этом далее).

В ряде случаев, наоборот, хорошо представляя остроту проблемы, компетентные органы всячески оттягивают ее законодательное решение. Наглядный пример - положение ч. 4 ст. 3 Конституции: никто не может присваивать власть в РФ; захват власти или присвоение властных полномочий преследуются по федеральному закону. Емкая формула Конституции вызывает немало вопросов: что есть присвоение и захват власти; как их различить; кто констатирует наличие соответствующего состояния; какие права имеют при этом простые граждане, так сказать, народ. Характерно, что на стадии разработки проектов Конституции, как мы указывали, эти вопросы возникали, даже появлялась запись о том, что народ может выступать против узурпаторов власти. Однако, видимо, опасаясь того, что при наличии такой нормы любые выступления против власти, в том числе и вооруженные, будут осуществляться со ссылкой на Конституцию, в нее такую норму не стали включать. Но очевидно, что подготовка соответствующего федерального закона (специального) крайне необходима, чтобы не дошло дело до прямого применения нормы Конституции, если кому-либо это придет в голову.

Наряду с откладыванием решения возможно, так сказать, "разбрасывание" решений в разные акты. Это далеко не лучший вариант. И надо сказать, о нем мало говорят, хотя для реализации положений Конституции важны не только наличие соответствующих норм, но и форма их "облачения". Например, в ст. 23-24 Конституции сформулированы важнейшие положения, касающиеся прав человека на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Это право - говоря обобщенно, право на защиту персональных данных - все более и более приобретает важное значение не только как одно из прав граждан, но и как гарантия демократического общества против авторитарности политического режима. Особенно ценно, что в ст. 24 сказано, что органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому человеку возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы. Конечно, реализовать это положение можно в актах, касающихся соответствующих органов, в законах о государственной и иной тайне и т.д. Однако другие страны пошли по пути принятия специальных законов о защите (персональных) данных. И принятие такого закона, сегодня существующего в проекте, было бы крайне необходимым для реализации нормы Конституции. Можно сделать обобщающий вывод: по каждому праву человека и гражданина, сформулированному в Конституции, надо обсудить вопрос, не требует ли оно для реализации отдельного закона или хотя бы комплексного акта для группы родственных прав.

К сожалению, приходится констатировать, что порой в Конституции РФ заложены ошибочные конструкции. И поэтому на практике возникают проблемы либо из-за трудности применения нормы, либо из-за выхода правоприменителей за пределы нормы, что каждый раз ставит вопрос о конституционности их действий. Самый наглядный тому пример - запись в ст. 94 о том, что Федеральное Собрание РФ является представительным и законодательным органом РФ. Здесь сознательно заужен перечень функций парламента. Получается, что он не участвует в верховном руководстве делами страны, не имеет функции парламентского контроля, не формирует ряд органов и не назначает на должности определенных лиц. На самом деле все это парламент вправе делать. Об этом частично сказано в других статьях Конституции. Однако опять же не обо всем. В частности, нигде прямо не записано, что ГД и СФ могут рассматривать вопросы внутренней и внешней политики государства и выражать по ним свое мнение в виде заявлений, обращений и т.д. Выходит, вся такого рода деятельность палат идет на грани конфликта с Конституцией. Не случайно, когда Государственная Дума в свое время несколько раз выразила свою позицию по Черноморскому флоту, кое-кто у нас и на Украине заявил о том, что вопросами отношений с Украиной должны заниматься три человека в Российском государстве - Президент, Председатель Правительства и министр иностранных дел РФ. Конечно, такой вариант трактовки реализации конституционных положений неправилен, однако основания для него находят в самой Конституции РФ.

4.1.3. Конституция РФ и конституции, уставы субъектов РФ:
вопросы соотношения и реализации. Договорная практика
и проблема действия Конституции РФ

В федеративном государстве проблема соотношения федеральной конституции и основополагающих актов субъектов федерации имеет большое значение. В главе первой нашей книги мы отмечали, что в российской практике фундаментальными для определения их соотношения являются следующие моменты:

- принцип приоритета в регулировании общественных отношений в федеральной Конституции. Суть этого принципа состоит в том, что РФ в своей Конституции либо регулирует общественные отношения, либо отказывается это делать и прямо (или же фактом отказа) передает их регулирование субъектам;

- общий принцип верховенства федеральных актов - в ч. 2 ст. 4 Конституции РФ говорится, что Конституция РФ и федеральные законы "имеют верховенство на всей территории Российской Федерации";

- разграничение компетенции между РФ и субъектами устанавливается в федеральной Конституции посредством выделения трех групп вопросов - федерального ведения, совместного ведения и ведения субъектов РФ;

- введение конституционного принципа субординации актов: по первой группе вопросов действуют только федеральные акты; по второй группе вопросов действуют и акты РФ, и акты субъектов; по третьей группе вопросов действуют лишь акты субъектов РФ. Соответственно акты субъектов не могут касаться первой группы вопросов. Во второй группе акты субъектов должны соответствовать федеральным законам в сферах совместного ведения. Соответственно РФ не должна вторгаться в те вопросы, которые отданы субъектам в сфере совместного ведения и принадлежат им в сферах собственного ведения.

Исходя из такого разделения, в применении Конституции РФ надо опираться на такие постулаты: а) конституции и уставы субъектов должны соответствовать Конституции РФ, не могут ей противоречить*(238); б) если субъект вторгся в компетенцию РФ, это есть ненадлежащее применение Конституции РФ, акт положено отменить самим либо это будет сделано в результате рассмотрения дела в Конституционном Суде РФ; в) если РФ вторглась в компетенцию субъекта, это также противоречит Конституции РФ, и надо отменить федеральный акт.

К сожалению, несмотря на то, что модель отношений РФ и ее субъектов не сложна, на практике должного уважения к Конституции РФ не проявляется. На определенном этапе развития - началось это еще при существовании СССР - в погоне за суверенизацией не только союзные республики, но и многие республики в составе РСФСР, официально тогда называвшиеся автономными, приняли свои декларации о (государственном) суверенитете. При подписании Федеративного договора 31 марта 1992 г. республики настояли на том, чтобы они были названы с своем договоре суверенными республиками. И хотя ни при последующих изменениях Конституции РФ 1978 г., ни при принятии Конституции РФ 1993 г. их суверенитет не обозначался на федеральном уровне, лидеры ряда республик и сейчас исходят из того, что республики - суверенные государства.

Думается, многое здесь связано с тем, как понимать суверенитет. Если речь идет о самостоятельности в осуществлении компетенции, принадлежащей субъектам РФ в соответствии с ее разделением между РФ и субъектами, - конечно, такую самостоятельность они должны иметь. Называть ли это суверенитетом - уже дело вкуса и терминологических тонкостей. В равной мере для таких ситуаций в других странах используется понятие автономии. Если иметь в виду право на самостоятельность в плане внешнеполитических и внешних экономических отношений - она есть в пределах тех договоренностей, которые существуют внутри Федерации. Наконец, если подразумевать под суверенитетом право субъекта на собственные вооруженные силы, валюту - конечно, в федеративном государстве субъект подобного права не имеет.

Следовательно, в обобщенном виде, если вести речь о суверенитете субъектов как о праве на самостоятельное ведение дел, - он существует. Если же полагать, что суверенитет дает возможность считаться с Федерацией по усмотрению субъекта и право последнего любые вопросы решать по своему разумению и вне всяких ограничений, - конечно, такого суверенитета субъект любой федерации, в том числе и Российской Федерации, не имеет.

Разумеется, отсюда следует и то, о чем говорилось чуть ранее: у федерации, в том числе и у РФ, существует право приоритета в регулировании общественных отношений, и у каждого субъекта, в РФ также, есть обязанность следовать Конституции и законам федерации. Естественно, право приоритета существует не как абсолютное право, а как продукт соглашения между Федерацией и всеми субъектами. Главным выражением такого соглашения является именно Конституция, поэтому следовать ей субъекты обязаны. Речь идет как об основополагающих актах субъектов (конституциях, уставах), так и обычных законах, актах президентов, губернаторов, правительств и т.д.

Пристального внимания, с точки зрения обеспечения действия Конституции РФ, заслуживает практика двухсторонних договоров РФ и субъектов, получившая распространение в последнее время. Ее основой является сама Конституция РФ: ст. 11 говорит о том, что разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и субъектов РФ осуществляется самой Конституцией, Федеративным договором и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий.

Анализируя соотношение Конституции и договоров, А.В.Маслов делает вывод, который нельзя не поддержать: о приоритете конституционного метода в разграничении предметов ведения и полномочий, что прежде всего обусловлено более высокой юридической силой Конституции (ст. 15 Конституции)*(239). Однако таким выводом сама проблема не снимается. Прежде всего, неясен вопрос: касаются ли эти договоры неурегулированных в Конституции РФ предметов ведения и полномочий? Или же они могут быть обращены к тому, что уже отражено в ст. 71-72 и других статьях Конституции и тогда означают перераспределение предметов ведения и полномочий, уже "расписанных" в Основном Законе?

В книге "Российская государственность: состояние и перспективы развития"*(240) Л.Ф.Болтенкова пишет об этом весьма подробно. На стр. 71 есть такое положение в авторском тексте: содержание ст. 71 и 72 Конституции Российской Федерации может быть изменено отдельными договорами. Несколько ниже можно прочесть: иные договоры могут менять положения не только Федеративного договора, но и Конституции в части разграничения предметов ведения и полномочий (стр. 71). На стр. 80 читаем: хотя договоры с республиками изменяют 71 и 72 статьи Конституции, но происходит это в соответствии с Конституцией. Поскольку Конституция разрешила изменять самое себя через заключение договоров, то можно ли сделать следующий вывод: если нормы 71 и 72 статей не совпадают с нормами договоров, то действуют нормы договоров? С одной стороны, в соответствии с 1 и 15 статьями Конституция имеет высшую юридическую силу, прямодействие и (что самое важное) применяется на всей территории РФ! Но измененные 71 и 72 статьи Конституции, с другой стороны, для республик, подписавших договор, действуют не в полном объеме, а только в пределах, не противоречащих договорам! То есть положения договоров как бы стали "второй" Конституцией. Насколько субъекты Федерации вправе распространить на себя эти положения договоров? И еще можно прочесть на стр. 104 названной книги: уже говорилось о распределении предметов ведения между Федерацией и ее субъектами. Оно определено ст. 71 и 72 Конституции. После того как активизировался процесс подписания двухсторонних договоров, можно сказать, что эти статьи стали условны. Сегодня они действуют по отношению к каким-то субъектам, а завтра, после подписания Договора, перестанут действовать в каких-то своих аспектах.

Изложение материи таково, что все сказанное можно принять за позицию самой Л.Ф.Болтенковой. Но в беседе с автором этих строк Л.Ф.Болтенкова пояснила, что она излагала такое видение сути договоров и их соотношения с Конституцией, которые сама она не приемлет.

И действительно, сказанное трудно принять. Если двухсторонним договором происходит перераспределение полномочий вразрез с Конституцией РФ, какова цена этой Конституции? Не забудем также и о том, что договоры подписывают с российской стороны Президент или Председатель Правительства РФ, со стороны субъекта - президент, губернатор или глава администрации субъекта. Федеральным должностным лицам не позволено изменять Конституцию РФ, поэтому они попросту не вправе заключать договоры такого содержания. И уж вообще неестественно считать, что волей второй стороны, подписавшей договор, - руководителя исполнительной власти субъекта РФ, - вводятся правила, отменяющие действие Конституции Федерации!

Между тем отдельные из региональных руководителей именно так расценивают свою роль. Например, оценивая Договор РФ и Татарстана, который, как известно, по ряду позиций расходится с Конституцией РФ, Президент Татарстана М.Шаймиев высказался так: да, Конституция и Договор по многим статьям различаются. Но мы принципиально условились с Б.Н.Ельциным - и это отражено в Договоре - что он, Договор, доминирует над обеими Конституциями - и Республики Татарстан, и Российской Федерации; там, где они не совпадают, обе стороны руководствуются положениями Договора*(241). Позже он заявил еще категоричнее: Договор подписан на основе признания двух Конституций, а значит Татарстан также будет полномочен поставить вопрос о приведении отдельных статей российской Конституции в соответствие со своей*(242).

Получается, по такой логике, что субъект РФ сначала принимает свою конституцию и включает в нее нормы, противоречащие федеральной Конституции. А потом добивается принятия двухстороннего договора, который "умиротворяет" стороны. Следовательно, Федерация как бы "проглатывает" это очевидное нарушение основ федеративного строя. Этот вывод с очевидностью вытекает из высказывания С.М.Шахрая: Конституция Республики Татарстан, конституции многих республик находятся в формальном противоречии с текстом Конституции Российской Федерации. Поэтому договор о разграничении предметов ведения и полномочий является сейчас единственной конституционной возможностью снятия формальных противоречий между Конституцией Федерации и конституциями республик в ее составе, потому что норма договора в данном случае обладает приоритетом над нормой закона*(243). Если такой пассаж принадлежал бы представителю республики, это было бы досадно, но (по крайней мере) понятно. Когда же такое высказывание принадлежит человеку, бывшему тогда вице-премьером Правительства РФ, долгое время возглавлявшему Комиссию при Президенте по подготовке двухсторонних договоров, приходится констатировать как ущербность этого момента в политике Президента, так и ошибочность тезиса С.М.Шахрая. Откуда следует, что договор, подписанный двумя лицами, имеет приоритет перед федеральным законом, а тем более Конституцией РФ?

Как известно, Конституция РФ принята всенародным голосованием, значит, и изменить или отменить ее нормы можно также референдумом. Отсюда постановка вопроса о реформирующей роли для Конституции РФ двухсторонних договоров невозможна. Кстати, посмотрим часть 4 пункта 1 "Заключительных и переходных положений" Конституции 1993 г. Здесь сказано: в случае несоответствия положениям Конституции РФ положений Федеративного договора, "а также других договоров между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, договоров между органами государственной власти субъектов Российской Федерации - действуют положения Конституции Российской Федерации" (выделено мной - С.А.). Выходит, в Конституции объявили о недействии противоречащих ей положений прежних договоров, чтобы начать менять ее содержание новыми договорами?!

Думается, это обстоятельство не принимает во внимание Б.А.Страшун, сделав вывод о том, что "отступление в договорах от норм ст. 71-72 Конституции нельзя рассматривать как ее нарушение"*(244). Автор не захотел принять во внимание убедительное соображение, высказанное А.В.Масловым*(245): по позициям, обозначенным ст. 71-72, предполагается принятие федеральных законов, которые и уточнят положения Конституции в плане компетенции РФ и субъектов РФ.

Для какой же ситуации предназначается правило ч. 3 ст. 11? Думается, речь идет о двух группах вопросов: во-первых, о перераспределении полномочий внутри совместных предметов ведения по ст. 72; во-вторых, о разграничении предметов ведения и полномочий вне ст. 72, если таковые выявились. Речь, таким образом, не может идти о передаче двухсторонним договором от РФ субъекту даже частично предметов ведения, обозначенных ст. 71, и в полное распоряжение совместных предметов ведения по ст. 72. Такая передача может иметь место лишь в результате изменения Конституции РФ. В свою очередь субъект РФ не вправе отказаться от предметов ведения по ст. 72, поскольку его участие в их осуществлении обозначено в Конституции РФ. Иное может быть записано лишь в самой Конституции (так следует из ст. 11), а значит, требует ее изменения. Кроме того, субъект не может отказаться от собственных предметов ведения, остающихся за вычетом исключительных полномочий РФ по ст. 71 и сферы совместного ведения по ст. 72, - ведь они отражены в его конституции, уставе, и не только двухсторонним договором, но и изменением конституции, устава надо "благословить" этот передел.

Автор может испытывать удовлетворение от того, что эти идеи, высказанные им в 1997 г. в первом издании данной книги, уже находят частичное воплощение в законодательстве РФ. Так, в Федеральном законе от 4 июня 1999 г. "О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации"*(246) говорится, что по вопросам совместного ведения РФ и субъектов РФ издаются федеральные законы, определяющие основы (общие принципы) правового регулирования, включая принципы разграничения полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов РФ, а также федеральные законы, направленные на реализацию полномочий федеральных органов государственной власти.

Подчиненная роль договоров по отношению к законам обозначена в ряде норм Закона. Так, согласно ст. 14, договор может быть заключен при прямом указании в федеральном законе по предмету совместного ведения на допустимость заключения договора по данному предмету совместного ведения; при отсутствии федерального закона по предмету совместного ведения - с условием приведения указанного договора в соответствие с федеральным законом по этому предмету ведения после принятия такого закона. Статья 17 гласит, что предметом договора может быть, в частности, конкретизация предметов ведения и полномочий, установленных Конституцией РФ и федеральными законами. Вряд ли после всего этого можно говорить о самостоятельной роли договоров и тем более их большем значении в сопоставлении с федеральными законами.

4.1.4. Действие Конституции РФ и международные договоры

Соотношение Конституции РФ с международными договорами можно рассматривать в ряде аспектов: ее соответствие положениям международного права; приоритет действия.

Прежде всего следует отметить, что Конституция РФ в целом соответствует основным ценностям международного сообщества. В ряде ее норм задача учета таких приоритетов поставлена весьма определенно. Например, согласно ч. 1 ст. 17, в РФ признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией.

Вместе с тем обратим внимание на последние слова приведенного положения - "в соответствии с настоящей Конституцией". Они отражают общий подход, характерный для нашей Конституции: какими бы прогрессивными ни были те или иные нормы, о которых договорилось мировое сообщество, государство оставляет за собой их оценку, и прежде всего в своем Основном Законе.

Данное положение надо учитывать в связи с тем, что в ч. 4 ст. 15 Конституции сказано, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Распространяется ли это автоматически на нормы Конституции? Думается, нет. Даже применение международного договора желательно совместить с изменением обычного закона, чтобы не было коллизии у правоприменительных органов. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. о некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия обращено внимание на две возможные ситуации:

- суд не вправе применять нормы закона, регулирующего возникшие правоотношения, если вступившим в силу для РФ международным договором, решение о согласии на обязательность которого для РФ было принято в форме федерального закона (выделено мной - С.А.), установлены иные правила, чем предусмотрены законом; в этом случае применяются правила международного договора РФ;

- в силу п. 3 ст. 5 Федерального закона от 16 июня 1995 г. "О международных договорах Российской Федерации"*(247) их положения, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в РФ непосредственно; в иных случаях наряду с международным договором РФ следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений международного договора.

И уж тем более, если предстоит заключить такой договор, который требует изменения Конституции РФ, это надо решить не только с позиций целесообразности договора, но и необходимости последующего введения в движение достаточно сложного механизма, возможно, связанного с принятием новой Конституции. А если народ не поддержит такой Основной Закон? Поэтому считать, что сразу же получает приоритет перед Конституцией такой договор, было бы неверно.

Справедливости ради следует сказать, что этого и не предусматривает действующее законодательство. Так, согласно приведенному Федеральному закону "О международных договорах Российской Федерации", если международный договор содержит правила, требующие изменения отдельных положений Конституции РФ, решение о согласии на его обязательность для РФ возможно в форме федерального закона только после внесения соответствующих поправок в Конституцию РФ или пересмотра ее положений в установленном порядке.

4.1.5. Вопросы толкования Конституции
в связи с применением ее положений

В процессе применения действующей Конституции РФ возникает немало неясностей. Чаще всего они выражаются либо в том, что вообще непонятно, как применять конституционную норму, либо же вырисовываются два и более вариантов ее применения, - но взаимно друг друга исключающих. И тогда требуется официальное толкование Конституции.

Казалось бы, толкование должно быть разъяснением содержания и смысла нормы Конституции, вытекающего из нее порядка применения соответствующих предписаний. Иначе говоря, толкование дается в рамках того, что записано в Конституции. Но в том-то и дело, что или вообще неясно то, что записано, или из положения Конституции можно вывести несколько способов его реализации. И тогда толкование становится уже не столько разъяснением, сколько созданием новых норм права.

О таком назначении соответствующего органа выразительно сказал (применительно к Верховному суду США) американский автор Л.Фридмэн: действительно, Конституция является высшим законом страны. Но только самые наивные верят, что Верховный суд просто "интерпретирует" текст, т.е. исследует, что документ означает или что подразумевали в нем люди, которые его писали. Суд идет дальше простой интерпретации. Суд изобретает и расширяет конституционную доктрину; некоторые из положений доктрины связаны с основным текстом легкими паутинками, если вообще связаны*(248).

Таким образом, получается, что наряду с первым законодателем, принявшим Конституцию (в нашей стране народом, поскольку она выносилась на всенародное голосование), появляется второй законодатель - тот, кто толкует Конституцию*(249). Поскольку эта обязанность возложена в самой Конституции на Конституционный Суд РФ, в положении второго законодателя выступает этот орган. И в принципе выводы американского юриста насчет того, что при интерпретации суд изобретает и расширяет конституционную доктрину, подходят и к нашему КС. Эта оценка может быть распространена на многие его решения, содержащие толкование Конституции.

Более того, можно поставить вопрос даже радикально: дать толкование Конституции без создания соответствующей новой нормы практически невозможно! Это относится и к ситуациям, когда толкование в большей мере обусловлено разъяснением текста Конституции, и к случаям, когда оно лишь отдаленно связано с самой Конституцией. Для наглядности приведем примеры и того, и другого плана.

Так, в постановлении от 12 апреля 1995 г. Конституционный Суд дал толкование ряда статей Конституции в плане использования понятий "общее число депутатов Государственной Думы" и "общее число членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы"*(250). КС должен был разъяснить, тождественно ли число депутатов ГД ее численному составу, определенному Конституцией (т.е. 450), либо оно означает число фактически избранных депутатов, а также является ли указание на общее число членов СФ и депутатов ГД основанием для принятия решения на базе суммы голосов членов обеих палат ФС.

КС пришел к выводу, что возможная неполнота состава палат ФС не должна быть значительной, ибо в противном случае его представительный характер может быть поставлен под сомнение. Поэтому трактовка состава ГД только исходя из фактически избранных депутатов ГД может привести к тому, что ГД будет принимать федеральные законы и иные важные для страны акты, даже если фактически утратит свой представительный характер вследствие вакантности значительной части депутатских мандатов. Такие законы и иные акты, как нарушающие ст. 94 Конституции РФ, окажутся нелегитимными. Следовательно, надо толковать "общее число депутатов" как конституционное их число, т.е. 450. Соответственно при принятии решений в палатах надо исходить из конституционно установленного числа не только ГД, но и членов СФ (по два от каждого субъекта РФ, т.е. всего 178).

В приведенном примере КС нормативно обозначил один путь применения имеющегося конституционного положения.

В постановлении от 23 марта КС дал толкование ч. 4 ст. 105 и ст. 106 Конституции*(251). Суть дела состояла в том, что, согласно Конституции, Совет Федерации должен в течение 14 дней рассмотреть и решить вопрос об одобрении или отклонении принятого ГД федерального закона, а если он пропустит этот срок, то закон считается им одобренным. СФ обратился с запросом: касается ли положение о сроке ст. 106, поскольку законы, принятые ГД по вопросам этой статьи, СФ обязан рассмотреть. КС определил в своем толковании, что рассмотрение федерального закона по ст. 106 должно начаться в СФ не позднее 14 дней после его передачи. Но если СФ не завершил рассмотрение, закон не считается одобренным и его рассмотрение продолжается на следующем заседании СФ до вынесения решения о его одобрении либо отклонении.

Таким образом, КС сформулировал в своем постановлении совершенно новое правило, дав расширительное толкование норм Конституции, но, по крайней мере, не вызывающее резких возражений ни практиков, ни ученых.

Но можно привести пример толкования - причем не по запросу о толковании, а в связи с оценкой конституционности конкретных актов, - которое вызывает серьезные возражения. В постановлении от 30 апреля 1996 г. по делу о проверке конституционности пункта 2 Указа Президента РФ от 3 октября 1994 г. "О мерах по укреплению единой системы исполнительной власти в Российской Федерации" и пункта 2.3 Положения о главе администрации края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа, утвержденного данным Указом, КС определил: "В соответствии со статьей 80 Конституции Российской Федерации Президент Российской Федерации является гарантом Конституции Российской Федерации и обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти. В силу этого не противоречит Конституции Российской Федерации издание им указов, восполняющих пробелы в правовом регулировании по вопросам, требующим законодательного решения, при условии, что такие указы не противоречат Конституции Российской Федерации и федеральным законам, а их действие во времени ограничивается периодом до принятия соответствующих законодательных актов"*(252).

В постановлении КС дана его трактовка по вопросу, являющемуся предметом давнего спора, - о соотношении закона и указа. На практике возникают разные ситуации: вопрос юридически не урегулирован, и не ясно, каким актом это должно быть сделано, - законом, указом Президента, постановлением Правительства и т.д.; вопрос еще не урегулирован, но ясно, что он является предметом закона. По мнению Президента РФ, он вправе издавать свой нормативный акт не только в первой ситуации, но даже и во второй, когда ясно, что нужен закон для заполнения правового пробела и на тот период, пока закон еще не принят, а общественные отношения настоятельно требуют регулирования. Свою логику Президент изложил в послании Федеральному Собранию от 16 февраля 1995 г.: "Объем предстоящей законодательной работы настолько громаден, что парламент еще не скоро удовлетворит потребности практики в качественных законах. В этих условиях Президент обязан своими нормативными указами восполнять правовые пробелы" (курсив мой. - С.А.). Тем более, продолжал Президент, что существует и конституционно-правовая основа для такого рода президентских актов. Во-первых, указы Президента - это акты не главы исполнительной власти, а главы государства. Другими словами, их абсолютно подзаконный характер не очевиден (курсив мой. - С.А.). Разумеется, эти указы не должны противоречить Конституции и действующим законам. Но при наличии правовых пробелов их восполнение с помощью нормативных актов главы государства до принятия соответствующих законов вполне естественно и правомерно. Во-вторых, одной из конституционно установленных прерогатив Президента является определение основных направлений внутренней и внешней политики страны. Ясно, что отнюдь не только ежегодные послания Президента могут считаться формой реализации этого полномочия. В-третьих, необходимость выполнения функций гаранта Конституции также обусловливает возможность издания Президентом нормативных указов для обеспечения действия Конституции РФ. Таким образом, сделал вывод Президент, пока нет соответствующих законов, указы Президента остаются полноценной (выделено в послании - С.А.) правовой базой для возникновения и изменения тех или иных общественных отношений.

Можно было бы согласиться с доводами Президента, если бы не ряд серьезных обстоятельств. Прежде всего, в силу указания Конституции либо в силу правовой логики вообще вряд ли допустимо принятие акта Президента даже при отсутствии закона и необходимости в нем. Например, если ст. 6 Конституции говорит о том, что гражданство РФ приобретается и прекращается "в соответствии с федеральным законом", нельзя допустить принятия вместо него указа. Или, к примеру, если Федеральное Собрание принимает законы РФ, логично, что оно и определяет порядок их опубликования и вступления в силу. В этом плане принятие Президентом Указа от 5 апреля 1994 г. "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных законов" вызывает удивление, даже если и объяснять это тем, что депутаты затянули с принятием закона по данному вопросу (он был подписан Президентом 14 июня 1994 г.).

Далее. Когда очевидно, что общественные отношения составляют предмет закона, но нет возможности его принятия, то хотя бы необходимо (предусмотренное Конституцией) решение Государственной Думы о поручении Президенту урегулирования этих отношений. Такого рода практика есть в других странах, она именуется делегированным законодательством. Но это не делается там явочным порядком, и президент (либо правительство), вторгшиеся таким путем в компетенцию парламента, будут считаться нарушителями Конституции.

Отсюда еще один фактор: принятие указа вместо закона, даже на время, допустимо тогда, когда концепция регулирования ясна и в ее оценке органы не расходятся. Если же имеет место обратное, принятие указа вместо закона означает не что иное как подмену президентом парламента. И вряд ли в подобном случае речь может идти о "полноценной", как ее назвал Президент, правовой базе общественных отношений.

Как видим, есть серьезные соображения, когда речь идет о замене указным правом, хотя бы временной, регламентации общественных отношений, требующих законодательного решения. И позиция КС, отраженная в его постановлении, создает совершенно новую ситуацию, делая президентскую практику легитимной, но отнюдь не снимая проблем, о которых сказано выше.

Приведенные примеры подтверждают то, что толкование Конституции КС превращается в создание новых норм права. Б.С.Эбзеев пишет: толкование Конституции и ее норм включает в свое содержание как уяснение (самим КС), так и разъяснение (иным субъектам права) смысла интерпретируемых норм. Другими словами, процесс толкования означает и познание конституционной нормы самим интерпретатором, и разъяснение нормы, т.е. доведение КС до всеобщего сведения познанного им содержания конституционных норм и выраженной в них воли законодателя"*(253). Однако если "познанное судом содержание норм Конституции" налицо, то "выраженной в них воли законодателя", думается, зачастую нет и в помине. И, конечно, это вызывает озабоченность: в какой мере мнение 19 юристов, в силу обязательности решений КС становящееся истиной в последней инстанции, действительно объективно; не отражает ли оно всего лишь один из подходов к проблеме? Ведь нередко и среди членов КС нет единства, о чем свидетельствуют особые мнения отдельных судей.

Решение данной проблемы видится отнюдь не в лишении КС права на толкование Конституции, а в коренном изменении ситуации, делающей сплошь и рядом необходимым такое толкование в силу дефектности Конституции. Суть дела, следовательно, в самой Конституции. Если она буквально начинена неясными положениями, если на них приходится спотыкаться, только начиная процесс реализации соответствующей нормы Конституции, не проще ли начать с совершенствования самого Основного Закона? Когда непонятно, как норму Конституции применять, ее надо изменить, чтобы это стало очевидно. И сделать это должен первый законодатель - тот, кто принимает Конституцию. Кстати, в этом - еще одна из причин нежелательности вынесения Конституции на референдум. Если сохраняется порядок изменения Конституции новым референдумом, если в тексте, принятом народом, не будет оговорено, что изменить Конституцию вправе парламент квалифицированным большинством голосов, каждый раз, когда возникает трудность восприятия нормы Конституции, неизбежным становится параллельное конституционное регулирование, исходящее от Конституционного Суда (в других странах - от аналогичного органа или от самого парламента).

Предлагаемый путь позволяет, во-первых, сохранить ценность самой Конституции; во-вторых, первые роли оставить за парламентом, как одной из форм выражения народного суверенитета.

4.3.1. Нужно ли изменять Конституцию?

Этих проблем мы еще коснемся подробно попозже. Но попробуем для начала все же отвлечься от данного обстоятельства и ответить на вопрос: а назрела ли необходимость конституционных реформ? Приходится сказать: да, основания для реформирования Конституции есть - причем в связи и с конструкцией конституционно-правовых институтов, и неясностью многих конституционных положений*(258).

Во-первых, речь идет о конструкции власти. Мы уже касались данной проблемы в нашей работе. Напомним, что, согласно ст. 10, государственная власть в РФ осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. А по ст. 11 государственную власть в РФ осуществляют Президент РФ, Федеральное Собрание, Правительство РФ, суды РФ. Следовательно, участие Президента в осуществлении государственной власти предполагает включение его в одну из этих ветвей. Допустимо предположить, что речь могла бы идти о власти исполнительной. Однако, согласно ст. 110 Конституции, исполнительную власть РФ осуществляет Правительство РФ. Таким образом, Президент стоит вне этой ветви власти. По Конституции он - глава государства, имеет право обеспечивать согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти, использовать согласительные процедуры для разрешения разногласий между органами государственной власти РФ и субъектов РФ, а также между органами государственной власти субъектов РФ. И как уже указывалось ранее, все это дало основание ряду авторов сделать вывод о наличии на федеральном уровне особой формы власти - президентской власти*(259). Данный фактор требует принципиального решения: либо надо отразить в Конституции самостоятельное существование президентской власти как отдельной формы, соизмерить ее с разделением властей, либо определить конкретно положение Президента в системе существующих трех ветвей власти.

Одновременно надо решить на конституционном уровне и еще ряд вопросов. В частности, в Конституции ничего не сказано о природе федеральных функциональных и отраслевых органов исполнительной власти. По Конституции исполнительную власть РФ осуществляет Правительство, и состоит оно из Председателя Правительства, его заместителей и федеральных министров. Либо Правительство осуществляет всю исполнительную власть, но тогда членами Правительства должны быть, кроме министров, руководители и других ведомств. Либо исполнительную власть РФ осуществляют и многие другие органы исполнительной власти РФ, но тогда об этом следует сказать в Конституции, чтобы конструкция власти была четкой. Сейчас эти вопросы регулируются указом Президента, который к тому же ряд органов исполнительной власти выводит на прямое подчинение Президенту, что также не согласуется с формулой Конституции о том, что исполнительную власть осуществляет Правительство РФ.

Определенную ясность должен был внести федеральный конституционный закон о Правительстве РФ. Однако, будучи подготовленным и одобренным палатами Федерального Собрания в мае 1997 г., он до декабря 1997 г. не подписывался Президентом РФ из-за ряда разногласий. Одно из них как раз касалось федеральных органов исполнительной власти. Парламентарии полагали, что основой деятельности этих органов должен быть специальный федеральный закон, принятие которого и предусматривалось в ст. 5 Закона о Правительстве. Однако Президент поставил одним из условий подписания Закона о Правительстве исключение из него данной нормы. Как говорится, жертвуя "малым" во имя "большого", палаты пошли на это. Президент подписал текст, но из него тут же принятым палатами федеральным конституционным законом были исключены правила, вызвавшие возражения Президента. Таким образом, система федеральных органов исполнительной власти остается пока в сфере президентского регулирования, отчего, конечно, проблемы не снимаются.

В главу Конституции о судебной власти включена ст. 129 о прокуратуре. Однако считать прокуратуру частью судебной власти нельзя хотя бы потому, что она никаких функций правосудия осуществлять не вправе, имеет надзорные функции, в том числе и в сфере правосудия.

Во-вторых, представители оппозиции ставят вопрос об изменении соотношения функций Президента и парламента, особенно Государственной Думы. Сегодня Дума лишена всякого влияния на Правительство. Она дает согласие на назначение лишь Председателя Правительства. Многие депутаты считают, что число членов Правительства, назначаемых с согласия ГД, следует увеличить, включив в этот круг заместителей Председателя и 6-7 министров. Выражение недоверия, а особенно невыражение доверия Правительству может кончиться роспуском ГД, что существенно влияет на характер контрольных функций ГД. Разумеется, речь должна идти не о Думе как о собрании капризных людей, дезорганизующих работу Правительства, а о создании конституционной основы нормальных деловых отношений Правительства и ГД.

В-третьих, требует решения проблема верхней палаты - Совета Федерации. Напомним, что согласно п. 9 "Заключительных и переходных положений" Конституции, депутаты СФ первого созыва "осуществляют свои полномочия на непостоянной основе". Таким образом, предполагалось, что в последующем члены СФ будут работать на постоянной основе. Однако Федеральным законом от 5 декабря 1995 г. "О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации"*(260) определено, что членами СФ являются по должности главы законодательной и исполнительной власти субъектов РФ. Эти лица обязаны исполнять свои функции в субъектах, а поэтому попросту не имеют возможности работать в СФ на постоянной основе. Надо изменять Конституцию, и либо проводить до конца принцип постоянства деятельности для членов верхней палаты, либо отказываться от него.

В-четвертых, можно считать тактическим просчетом создателей Конституции тот факт, что, включив в нее главу о местном самоуправлении, они не дали в Конституции главы об органах государственной власти субъектов РФ. Конечно, выглядит демократично норма о том, что субъекты сами определяют свою систему органов государственной власти в соответствии с основами конституционного строя РФ и общими принципами организации представительных и исполнительных органов государственной власти, установленными федеральным законом. Но непонятно, почему в федеральном законе эти принципы закреплять можно, а в самой Конституции - нельзя. В результате мы имеем президентов и глав республик, председателей правительств республик, избираемых населением, губернаторов и глав администраций. Если считать это проявлением федерализма и демократии - одно дело. Но можно ведь это назвать и разнобоем, который отнюдь не является чертой федеративного государства.

В-пятых, конституционная реформа нужна и в отношении тех норм, которые посвящены местному самоуправлению. В Конституции говорится о том, что народ осуществляет принадлежащую ему власть непосредственно, а также, в частности, через органы местного самоуправления. Но что это за власть? Поскольку, согласно ст. 12 Конституции, органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти, значит, это вроде бы не государственная власть. Тогда какая - общественная? Далее, органы местного самоуправления могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями (ст. 132). Выступают ли они при осуществлении таких полномочий от имени государства, т.е. как органы государственной власти? Неясно. В общем, концепция власти местного самоуправления требует уточнения в Конституции.

В-шестых, в области федеративного устройства требуют корректировки право и практика внутригосударственных договоров. В действующей Конституции есть тезис о том, что разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и субъектов РФ осуществляется самой Конституцией, Федеративным и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий (ч. 3 ст. 11). Поскольку в Конституции имеются ст. 71-73 и другие, регулирующие данные вопросы, указанная норма требует корректировки, особенно указания на то, касается ли она разграничения предметов ведения, установленного самой Конституцией.

Не исключено уточнение статуса таких субъектов РФ как автономные округа. По Конституции они вроде бы должны состоять в крае, области. Однако один округ напрямую входит в РФ, среди остальных есть такие, которые не возражают оставаться в составе края, области, но некоторые округа не прочь выйти из этих единиц и тоже напрямую войти в РФ.

В-седьмых, вероятно, понадобится уточнение ряда позиций главы 2 Конституции. В частности, вызывает немало возражений положение ст. 62 о возможности двойного гражданства для граждан РФ. Норму ст. 26 о свободе определения национальной принадлежности ряд исследователей и практических органов предлагает связать с национальностью родственников по восходящей линии. Норма ст. 26 о свободе выбора языка обучения требует уточнения гарантий для национальных меньшинств, которые сегодня претендуют на государственное финансирование обучения своих детей, не относясь к титульным нациям на соответствующих территориях, и не всегда находят поддержку у властей.

4.3.2. Поправки и пересмотр Конституции:
некоторые проблемы

В главе 1 нашей работы мы останавливались на официально предусмотренном порядке изменения Конституции. Не будем повторяться. Порекомендуем читателю лишь проглядеть соответствующий материал или гл. 9 Конституции еще раз, поскольку теперь мы хотим подробнее остановиться на проблемах, которые в связи с изменением Конституции возникают*(261).

Прежде всего, что стоит за терминологией Конституции? Напомним, что гл. 9 называется "Конституционные поправки и пересмотр Конституции". Так что же такое "поправки" и "пересмотр"? Казалось бы, возможна такая трактовка: поправки - это частичные изменения Конституции, не затрагивающие ее принципиальных положений; пересмотр - изменение фундаментальных позиций Конституции и означает уже определенное одновременное изменение конституционного строя.

Однако внимательное чтение ст. 135-136 Конституции позволяет сделать иной вывод. В ч. 1 ст. 135 говорится, что положения глав 1, 2 и 9 Конституции не могут быть пересмотрены (выделено мною. - С.А.) Федеральным Собранием. Если обе палаты тремя пятыми голосов поддержат предложение о пересмотре положений этих глав, то созывается Конституционное Собрание, задача которого - либо подтвердить неизменность Конституции, либо разработать проект новой Конституции. Отсюда можно сделать вывод о том, что любое предложение, касающееся изменения глав 1, 2 и 9, даже представленное как частичное изменение отдельной статьи, фактически не влекущее изменения конституционного строя России, все равно рассматривается как попытка изменить этот строй. И поэтому вступает в действие сложный механизм пересмотра Конституции, который должен максимально затруднить такого рода реформу.

Такой подход можно признать оправданным, если речь действительно шла бы о принципиальных для конституционного строя положениях. Например, представим, что кто-то предлагает отказаться от частной собственности в РФ и в этих целях изменить статьи 8, 9, 35, 36 Конституции. В этом случае действительно можно связать данное изменение и принятие вообще новой Конституции. Однако такой подход в некоторых случаях все же не требуется. Выше говорилось, например, что категория двойного гражданства, включенная в ст. 62 Конституции, признается многими спорной и не оправдывающей себя, да и вообще ей не место на конституционном уровне, даже если ее и решили иметь в законодательстве. Поэтому исключение такого положения из Конституции не требует принятия новой Конституции.

В ст. 135 нет ответа еще на один важный вопрос: если в связи с конкретным предложением, касающимся пересмотра какой-то нормы глав 1, 2, 9, Конституционное Собрание решит разрабатывать новую Конституцию, можно ли в этом новом тексте отразить и другие идеи, предложения, созревшие к данному моменту? Или же разработчики должны ограничить себя лишь воплощением в тексте исходного предложения, оставляя все остальное за рамками Основного Закона? Думается, если уж началась разработка новой Конституции, Конституционное Собрание должно воплотить в нем все, что имеется в соответствующий момент истории. Другое дело, что тогда концепцию новой Конституции следует обсудить на Конституционном Собрании и добрить, причем сделать это можно по-разному: либо сначала, либо после создания проекта. А лучше всего сначала одобрить основные концептуальные положения, после же подготовки текста он все равно подлежит обсуждению Конституционным Собранием (в целях принятия Конституции или вынесения ее на референдум), так что при этом состоится повторное одобрение либо отклонение положений, воплощенных в проекте.

Согласно ст. 136 Конституции, изменения, касающиеся глав 3-8, не влекут принятия новой Конституции. Такие изменения в самой ст. 136 названы "поправками". Так что, как говорится, поправки поправкам рознь. Если по главам 1, 2 и 9, будучи даже мелкими, они автоматически вызывают постановку вопроса о новой Конституции, то поправки в главам 3-8, будучи может быть и весьма принципиальными, формально воплощаются в действующей Конституции.

Как должны выглядеть эти поправки по форме акта? Этот вопрос возник в связи с тем, что в ст. 136 сказано, что поправки к главам 3-8 принимаются "в порядке, предусмотренном для принятия федерального конституционного закона", а далее требуется одобрение их органами законодательной власти не менее чем двух третей субъектов РФ, лишь после этого они вступают в силу. Конституционный Суд РФ по запросу Государственной Думы дал толкование ст. 136. В его постановлении от 31 октября 1995 г.*(262) отмечено, что закон, вносящий изменения в указанные главы Конституции, не может быть по форме федеральным конституционным законом (ФКЗ). Дело в том, что, во-первых, ФКЗ принимаются лишь по кругу вопросов, названных в Конституции, а среди них нет указания на возможность изменения Конституции принятием ФКЗ; во-вторых, есть особенности процедуры - при принятии обычных ФКЗ круг субъектов права законодательной инициативы шире, чем при принятии закона об изменении Конституции по ст. 136, а после принятия ФКЗ не требуется одобрения его субъектами РФ, что обязательно при принятии поправок к главам 3-8.

Отсюда КС сделал вывод, что лишь по процедуре, т.е. голосованию и количеству голосов, закон, вносящий изменения в главы 3-8, принимается в порядке, предусмотренном для ФКЗ. Что касается формы, КС определил, что "поправки в смысле статьи 136 Конституции Российской Федерации принимаются в форме особого правового акта - закона Российской Федерации о поправке к Конституции Российской Федерации".

КС также записал в своем постановлении, что законодатель вправе урегулировать порядок направления принятых поправок для их рассмотрения органами законодательной власти субъектов РФ, порядок проверки соблюдения необходимых процедур одобрения поправок, а также вопрос о том, каким способом одобренная поправка учитывается в конституционном тексте. Вступивший после одобрения необходимым числом законодательных органов субъектов РФ закон РФ о поправке к Конституции РФ подлежит подписанию Президентом РФ и обнародованию. Законодатель должен устанавливать срок для одобрения поправок субъектами; опыт тех стран, где аналогичная процедура существует, говорит о том, что порою ратификация затягивается на долгое время. Следует согласиться с Ю.А.Юдиным в том, что такой срок надо устанавливать не вообще, а в каждом отдельном законе о конституционных поправках, исходя из его содержания, значимости, политических условий и т.п. Правда, автор не называет хотя бы ориентировочного такого срока, ссылаясь на то, что в одной из подобных ситуаций Верховный Суд США отметил в своем решении, что срок не должен превышать "разумных пределов"*(263). Думается, данная рекомендация, смутная даже для США, вряд ли может подойти для России. Здесь срок лучше обозначать более конкретно.

Рассмотрим подробнее, как регулируются соответствующие вопросы в Федеральном законе от 6 февраля 1998 г. "О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции Российской Федерации"*(264), сопровождая информацию нашими комментариями.

Федеральный закон устанавливает в соответствии со статьями 108, 134, 136 Конституции РФ порядок и условия внесения, принятия, одобрения и вступления в силу поправок к главам 3-8 Конституции РФ. Согласно ч. 1 ст. 2 Закона, поправки к главам 3-8 принимаются в форме закона РФ о поправке к Конституции РФ.

Под поправкой к Конституции РФ в данном Федеральном законе понимается любое изменение текста глав 3-8 Конституции РФ: исключение, дополнение, новая редакция какого-либо из положений указанных глав Конституции. Весьма важны следующие положения Закона, которые считаем необходимым выделить: одним законом о поправке к Конституции РФ охватываются взаимосвязанные изменения конституционного текста (ч. 2 ст. 2). Закон РФ о поправке к Конституции получает наименование, отражающее суть данной поправки (там же, ч. 3).

Эти положения требуют пояснений.

Во-первых, что такое "взаимосвязанные изменения"? Надо полагать, что речь идет о положениях Конституции, которые могут содержаться как в одной из глав 3-8, так и в нескольких из этих глав, если эти положения посвящены одному и тому же вопросу. Например, если из ст. 109 (глава 5) исключить положение о том, что Государственная Дума может быть распущена Президентом РФ, придется внести изменения в ст. 84 (глава 4) и ст. 111 и 117 (глава 6), которые тоже посвящены праву Президента на роспуск Государственной Думы.

Во-вторых, получается, что одна поправка - это, как правило, коррекция не одной статьи или, тем более, части статьи Конституции. Такое тоже может иметь место. Но все-таки смысл нормы Закона в более широком подходе: поправка - это сплошное исправление текста глав 3-8, посвященное определенному новшеству.

В-третьих, из смысла Закона вытекает, что одним законом нельзя охватить несколько поправок, если они касаются разных статей глав 3-8 и их нельзя охарактеризовать как "взаимосвязанные изменения". Более того, единый закон о поправках к главам 3-8 вообще невозможен. Казалось бы, какое значение имеет, сколько законов о поправках одновременно "запускать" в законодательный процесс? Однако сложность прохождения даже одного закона множит общее время на их количество. Кроме того, в одном законе о поправках можно избежать параллелизма, дублирования, противоречий и накладок.

В-четвертых, не совсем понятно положение Федерального закона 1998 г. о наименовании закона о поправке. Последний получает наименование, отражающее "суть данной поправки". Идет ли речь о сути в предметном плане или достаточно ограничиться формальным признаком? То есть, если обратиться к упоминавшемуся выше праву Президента на роспуск Думы, писать ли в названии "закон о поправке к Конституции РФ, связанной с правом Президента на роспуск Государственной Думы", или же сказать иначе - "закон о поправке к статьям Конституции" (и далее привести перечень этих статей)?

Полагаем, что первый вариант может вызвать трудности с формулированием наименования закона о поправке; второй вариант грозит переполнением наименования закона о поправке номерами статей, в которые вносятся исправления. Гораздо проще было бы использовать прием законодательной техники, распространенный в некоторых странах (например, ФРГ, Австрии и др.): 1-й закон о поправке к Конституции РФ, 2-й закон и т.д. Конечно, в этом случае в наименовании не будет отражено "сути поправки", как сейчас требует Федеральный закон 1998 г. Но, право же, лучше внести в него изменение в духе нашего предложения, чем испытывать постоянно трудности с формулированием наименования закона о поправке.

Продолжим рассмотрение содержания Федерального закона 1998 г. Он гласит, что предложение о поправке к Конституции РФ вносится в Государственную Думу субъектом права инициативы такого предложения, установленным ст. 134 Конституции РФ, в виде проекта закона РФ о поправке к Конституции РФ, предполагающего исключение, дополнение, новую редакцию какого-либо из положений глав 3-8 Конституции.

Предложение о поправке к Конституции должно содержать либо текст новой статьи (части или пункта статьи) Конституции РФ, либо текст новой редакции статьи (части или пункта статьи) Конституции РФ, либо положение об исключении статьи (части или пункта статьи) из Конституции РФ. Если поправка требует внесения изменений в другие статьи глав 3-8 Конституции, то предложение о поправке должно содержать также текст новой редакции или предложение об изменении текста статей (частей, пунктов статей) Конституции, необходимость изменения либо дополнения которых вытекает из их внутренней взаимосвязи.

Если поправкой к Конституции из ее текста исключаются глава, статья, часть или пункт статьи, исключаемый текст заменяется словами "Исключен (исключена) поправкой к Конституции Российской Федерации" с указанием наименования закона РФ о поправке к Конституции РФ. При этом номера и наименования исключаемых глав, номера исключаемых статей или их частей или буквы, обозначающие исключаемые пункты, сохраняются.

Вместе с проектом закона РФ о поправке к Конституции РФ представляются обоснование необходимости принятия данной поправки, а также перечень законов РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, отмены, изменения, дополнения или принятия которых потребует принятие данной поправки.

Рассмотрение проекта закона о поправке происходит по общим правилам законодательного процесса, т.е. оно начинается в Государственной Думе. Рассмотрение проекта закона о поправке осуществляется в Государственной Думе в трех чтениях. Проект закона РФ о поправке к Конституции РФ считается одобренным Государственной Думой, если за его одобрение проголосовало не менее двух третей от общего числа депутатов Государственной Думы.

Одобренный Государственной Думой проект закона РФ о поправке к Конституции РФ подлежит обязательному рассмотрению Советом Федерации. Закон считается принятым, если за его одобрение проголосовало не менее трех четвертей от общего числа членов Совета Федерации. В случае отклонения Советом Федерации закона о поправке к Конституции РФ Совет Федерации вправе внести в Государственную Думу предложение о создании согласительной комиссии.

Председатель Совета Федерации не позднее пяти дней со дня принятия закона РФ о поправке к Конституции РФ опубликовывает для всеобщего сведения уведомление, включающее текст закона РФ о поправке с указанием дат его одобрения Государственной Думой и Советом Федерации.

Как известно, поправки к главам 3-8 Конституции РФ должны быть одобрены органами законодательной (представительной) власти субъектов РФ. Федеральный закон 1998 г. предусматривает, что закон РФ о поправке к Конституции РФ не позднее пяти дней со дня его принятия направляется Председателем Совета Федерации в законодательные (представительные) органы субъектов РФ для рассмотрения.

Согласно ст. 9 Федерального закона 1998 г., законодательный (представительный) орган субъекта РФ в порядке, устанавливаемом данным органом самостоятельно, обязан рассмотреть закон РФ о поправке к Конституции РФ в срок не позднее одного года со дня его принятия (выделено мной - С.А.).

Выделенные слова нельзя оставить без комментариев. Прежде всего, о форме участия законодательного (представительного) органа субъекта РФ в данном процессе.

На стадии подготовки проекта Федерального закона о поправках предлагались разные нормы на этот счет. Одно предложение было таким: установить срок рассмотрения, и если кто не рассмотрел проект в данный срок, т.е. как бы пропустил его, тот "молчаливо" тем самым одобрил проект закона о поправке к Конституции.

Суть другого предложения заключалась в следующем: если кто-то не хочет одобрять, но в то же время и не хочет показывать свое отрицательное отношение к проекту, он попросту его не рассматривает в положенный срок; тогда его не учитывают в числе ни тех, кто "за", ни тех, кто "против".

Как видим, федеральный законодатель не согласился с этими предложениями: в таком важном вопросе, как изменение Основного Закона РФ, не может быть ни молчаливого одобрения, ни уклонения от выражения своей позиции субъектом РФ. Поэтому Федеральный закон 1998 г. говорит о том, что законодатель субъекта РФ обязан рассмотреть проект закона о поправке к Конституции РФ.

Дотошный читатель может спросить: допустим, законодательный (представительный) орган рассмотрел вопрос, но не смог принять решения ни "за", ни "против" - по равенству голосов или отсутствию кворума на момент принятия решения. Хотя такие ситуации скорее всего будут исключительными, они возможны. И для них очевидно, что соответствующий субъект не попадает в число тех, кто проголосовал "за" одобрение проекта закона о поправке к Конституции РФ. Поскольку, согласно ст. 136 Конституции РФ, поправки вступают в силу после их одобрения органами законодательной власти не менее чем двух третей субъектов РФ, юридически не столь важно, проголосовали остальные субъекты РФ "против" поправок или же не смогли принять никакого решения (конечно, последний вариант менее желателен, уж лучше "против" или "за").

Теперь о сроке. Закон 1998 г. предоставил субъектам РФ целый год для рассмотрения проекта закона о поправке. Возникает вопрос: не многовато ли? Полагаем, что этот срок мог бы быть гораздо меньшим, например, 6 месяцев. Ведь любой законопроект, поступивший в Думу, обязательно направляется в субъекты РФ, так что они знают о поправках уже с данного момента. При обсуждении поправок в Государственной Думе субъекты РФ не остаются в стороне: во-первых, они могут сообщить ГД свои замечания; во-вторых, большинство депутатов так или иначе связаны с субъектами РФ. После Думы поправки обсуждаются в Совете Федерации, и делают это официальные представители субъектов РФ - главы их законодательной и исполнительной власти. И зачем же размышлять еще целый год? Другое соображение связано с тем, что при таких сроках вопрос о поправке как бы находится в подвешенном состоянии, что в принципе нежелательно для любого законопроекта, тем более подобной важности.

Федеральный закон 1998 г. четко решил вопрос о форме акта, принимаемого законодательным (представительным) органом субъекта РФ по обсуждению проекта закона о поправке. Это - его постановление. В течение четырнадцати дней со дня принятия постановления о законе РФ о поправке к Конституции РФ законодательный (представительный) орган субъекта РФ направляет данное постановление в Совет Федерации.

Совет Федерации ведет учет данных о рассмотрении закона РФ о поправке к Конституции РФ законодательными (представительными) органами субъектов РФ со дня его направления в субъекты РФ.

На своем очередном заседании, следующем за днем истечения срока рассмотрения законодательными (представительными) органами субъектов РФ закона РФ о поправке к Конституции РФ, Совет Федерации устанавливает результаты этого рассмотрения. Установление результатов рассмотрения закона РФ о поправке законодательными (представительными) органами субъектов РФ оформляется в соответствии с Регламентом Совета Федерации.

Президент РФ, законодательный (представительный) орган субъекта РФ в течение семи дней со дня принятия постановления Совета Федерации об установлении результатов рассмотрения закона РФ о поправке к Конституции РФ вправе обжаловать указанное постановление в Верховный Суд РФ, который рассматривает такие споры в соответствии с гражданско-процессуальным законодательством РФ. Заявитель, подавший жалобу в Верховный Суд, немедленно извещает об этом Совет Федерации и Президента РФ. В случае подачи жалобы закон РФ о поправке к Конституции РФ не направляется Председателем Совета Федерации Президенту РФ для подписания и официального опубликования до вступления в законную силу решения Верховного Суда РФ. В случае вступления в законную силу решения Верховного Суда РФ, требующего пересмотра постановления Совета Федерации об установлении результатов рассмотрения законодательными (представительными) органами субъектов РФ закона о поправке к Конституции, Совет Федерации на своем очередном заседании повторно рассматривает данный вопрос.

По поводу данной нормы Закона можно высказать сожаление: было бы логичнее включить в конституционный процесс не Верховный Суд РФ, а Конституционный Суд РФ.

Одобренный законодательными (представительными) органами не менее чем двух третей субъектов РФ закон РФ о поправке к Конституции РФ в течение семи дней со дня установления Советом Федерации результатов его рассмотрения законодательными (представительными) органами субъектов РФ направляется Председателем СФ Президенту РФ для подписания и официального опубликования. Президент в срок не позднее четырнадцати дней со дня получения закона о поправке к Конституции РФ подписывает его и осуществляет официальное опубликование. При официальном опубликовании закона указываются его наименование, даты одобрения Государственной Думой, Советом Федерации, законодательными (представительными) органами субъектов Российской Федерации, дата подписания Президентом РФ и регистрационный номер.

Согласно ст. 13 Федерального закона 1998 г., закон РФ о поправке к Конституции РФ вступает в силу со дня его официального опубликования, если самим законом не установлена иная дата вступления в силу.

А в соответствии со ст. 14 принятая поправка к Конституции РФ подлежит внесению Президентом РФ в текст Конституции РФ. Президент в месячный срок со дня вступления в силу закона о поправке осуществляет официальное опубликование Конституции РФ с внесенными в нее поправками, а также с указанием даты вступления соответствующих поправок в силу.

Обратим внимание и на важное заключительное положение Федерального закона 1998 г.: в случае, если закон о поправке не получит одобрения законодательных (представительных) органов не менее чем двух третей субъектов РФ, повторное внесение в Государственную Думу предложения о данной поправке допускается не ранее чем через один год со дня установления результатов рассмотрения законодательными (представительными) органами субъектов РФ закона о поправке к Конституции РФ.

Как вытекает из ч. 1 ст. 137 Конституции, изменения в ст. 65, определяющую состав РФ, вносятся на основании ФКЗ о принятии в РФ и образовании в ее составе нового субъекта, об изменении конституционно-правового статуса субъекта РФ. В самой ст. 65 (ч. 2) говорится о том, что принятие в РФ и образование в ее составе нового субъекта осуществляются в порядке, установленном федеральным конституционным законом. Следовательно, сначала надо принять ФКЗ общего характера, регулирующий данный порядок (а его пока нет), затем - конкретные ФКЗ, касающиеся соответствующих субъектов. При этом более или менее ясно, что есть принятие в состав РФ или образование нового субъекта. Но следует специально ответить на вопрос, что есть изменение конституционно-правового статуса субъекта. Думается, речь не может идти о том, что субъект сохраняется, но сужаются его права либо, наоборот, они существенно расширяются. Ведь, согласно ст. 5 Конституции, все субъекты равноправны, поэтому подобное изменение статуса вряд ли конституционно. Скорее всего речь может идти об упразднении субъекта с включением его в существующий другой субъект либо о преобразовании субъекта из одного вида в другой - например, из области в республику. Хотя в последнем случае объем прав субъекта вроде бы не меняется, его конституционно-правовой статус все-таки претерпевает существенное изменение в структуре российского федерализма, что и подлежит отражению в Конституции (представим, что республика преобразуется в автономную область или автономный округ - она тогда перестает быть государством).

Федеральный закон от 6 февраля 1998 г. "О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции Российской Федерации" говорит, что порядок внесения изменений в статью 65 Конституции РФ устанавливается статьей 137 Конституции РФ и настоящим Федеральным законом (выделено мной - С.А.). Федеральный конституционный закон о принятии в Российскую Федерацию и образовании в ее составе нового субъекта Российской Федерации, об изменении конституционно-правового статуса субъекта Российской Федерации должен содержать указание о включении соответствующих изменений или дополнений в статью 65 Конституции Российской Федерации.

Указание на ст. 137 понятно, но вот слова "и настоящим Федеральным законом" вызывают вопрос. Надо ли понимать так, что изменения в ст. 137 по правилам Закона 1998 г. направляются субъектам РФ и требуют их одобрения? Думается, нет. Часть 1 ст. 137 однозначно требует принятия федерального конституционного закона, а не закона о поправке по процедуре федерального конституционного закона (что нужно по ст. 136 Конституции). Принятый в установленном порядке федеральный конституционный закон отразит принятие в состав РФ нового субъекта, образование нового субъекта, изменение статуса субъекта. Правовые последствия наступают с вступлением в силу данного конституционного закона без дополнительных ожиданий.

Как уже было сказано в главе 1, четвертый вариант изменения Конституции РФ связан с отражением в ее тексте нового наименования субъекта РФ. Как явствует из ч. 2 ст. 137, новое наименование принимается самим субъектом РФ и подлежит включению в Конституцию РФ. Постановлением КС РФ от 28 ноября 1995 г. о толковании части 2 статьи 137*(265) определено, что делается это указом Президента РФ. В постановлении КС четко сказано, что такое изменение наименования отражается в Конституции РФ указом Президента, так сказать, в бесспорных случаях. Не может быть произведено в указанном порядке такое переименование, которое затрагивает основы конституционного строя, права и свободы человека и гражданина, интересы других субъектов РФ, в целом РФ либо интересы других государств, а также предполагающее изменение состава РФ или конституционно-правового статуса ее субъекта.

Коллизия подходов субъекта РФ и федеральных органов власти, включая самого Президента РФ, к изменению наименования, а соответственно и Конституции РФ, возможна. Нельзя исключать и неоднозначную реакцию других субъектов РФ, особенно соседей, на новое имя соответствующего субъекта. Поэтому, думается, даже для так называемого бесспорного случая вряд ли правильно оставить решение вопроса у двух инстанций - органа субъекта РФ и Президента РФ. Скорее всего, было бы нелишним получение Президентом заключения Совета Федерации - палаты федерального парламента, где представлены все субъекты РФ.

Кроме того, не соответствующий субъект и не Президент должны решать вопрос о том, что новое наименование не затрагивает названные выше моменты. Подход должен быть иным: достаточно обращения кого-либо, чтобы были приведены в действие механизмы взаимного согласования интересов. Мы указывали в главе 1, что органом, который в случае разногласий должен сказать окончательное слово, мог бы быть Конституционный Суд РФ. Однако пока этого его права прямо нигде не предусмотрено.

Завершая рассмотрение данной проблемы, следует поддержать предложение Ю.А.Юдина о том, что нужен общий федеральный закон, который урегулировал бы процедурные вопросы, связанные со всеми четырьмя способами внесения изменений в Конституцию*(266).

4.3.3. О способах принятия новой Конституции

Из предшествующих частей работы пока очевиден один путь появления нового Основного Закона: если возникла идея пересмотра положений глав 1, 2 и 9. Причем в этом случае созываемое Конституционное Собрание либо подтвердит неизменность данной Конституции, либо разрабатывает проект новой Конституции. Нигде еще нет ответа на вопрос, как понимать слово "разрабатывает": создается ли для этого Конституционная комиссия, сколько будет длиться эта разработка и т.д. Надо полагать, федеральный конституционный закон о Конституционном Собрании ответит на эти вопросы.

Что касается способов принятия, то по ст. 135 Конституции в данном случае их может быть два: самим Конституционным Собранием двумя третями от общего числа его членов или всенародным голосованием.

Конституция не отвечает на вопрос: а можно ли подготовить вообще новый текст Конституции, вынести его на референдум, принять таким путем и тем самым "опрокинуть" действующую Конституцию с ее усложненным порядком пересмотра?

Обратимся для этого к Федеральному конституционному закону о референдуме РФ 1995 г.*(267). Согласно ст. 1 данного ФКЗ, референдум РФ - всенародное голосование граждан РФ по законопроектам, действующим законам и другим вопросам государственного значения. Достаточно очевидно, что проект новой Конституции РФ - в этом смысле также законопроект. Следовательно, вроде бы его можно выносить на референдум. Однако в ст. 3 сказано, что на референдум РФ в обязательном порядке выносится вопрос о принятии новой Конституции РФ, если Конституционное Собрание принимает решение о вынесении на всенародное голосование проекта новой Конституции РФ. Помимо Конституционного Собрания другим инициатором всероссийского референдума могут быть сами граждане РФ - если не менее 2 млн. подписалось за проведение референдума с соответствующей формулировкой (ст. 8 Закона). Естественно, надо четко выяснить: не будет ли на основании ст. 3 дано такое толкование ситуации, что лишь в случае, если Конституционное Собрание ставит вопрос о новой Конституции, референдум возможен?

Думается, что один вариант принятия новой Конституции отнюдь не исключает другой. Поэтому мы считаем вполне возможной разработку проекта новой Конституции, сбор 2 млн. подписей за вынесение ее на референдум, проведение референдума и принятие таким путем новой Конституции. В практике многих стран принятие новой конституции отнюдь не всегда выглядит как реформа действующей конституции. Да и в нашей стране на предшествующих этапах принятие новой конституции отнюдь не выглядело как переработка действующей. Поэтому приходится вновь напомнить вывод, который был сделан в первой главе: речь идет в России о намеренно усложненном порядке появления новой Конституции для того, чтобы продлить действие данной Конституции. Между тем социально-экономическое и политическое развитие страны может потребовать появления принципиально нового Основного Закона. И на этот счет также надо иметь легитимный путь.

Отметим, что само по себе принятие новой Конституции России референдумом кажется не самым лучшим вариантом. Ранее уже говорилось о том, в какой обстановке шла кампания за принятие действующей Конституции, поэтому не будем повторяться. С формальной точки зрения Конституция была принята демократическим путем, поскольку голосование на референдуме считается высшим непосредственным выражением власти народа, о чем сказано в ст. 3 самой новой Конституции. Но останется в истории тот факт, что сначала был разогнан парламент страны, применены танки для расстрела его здания, распущены все нижестоящие представительные органы власти, приостановлена деятельность Конституционного Суда РФ, вся полнота власти сконцентрировалась в руках Президента, который, в свою очередь, был объявлен отстраненным от власти Верховным Советом и Съездом народных депутатов РФ.

Население в этой ситуации проявило довольно ощутимую пассивность участия в выборах и референдуме. Из 107 млн. избирателей приняло участие в референдуме 58 млн. Таким образом, 49 млн. вообще не пришли на участки для голосования. Естественно, оппозиционно настроенные Б.Н.Ельцину силы тут же заявили, что референдум не отражает объективную картину, что не пришедших также надо считать не поддержавшими Конституцию. Особенно если учесть, что из принявших участие в голосовании 23 млн. проголосовало против принятия Конституции, получается, по мнению оппозиции, что 72 млн. граждан, т.е. две трети, не приемлют этой Конституции. Казалось бы, при вынесении проекта Конституции на референдум можно говорить о расчете на мудрость народа. На этом и строится вся официальная пропаганда о пользе всенародного голосования 12 декабря 1993 г. Но, как говорилось ранее, расчет был также на страх народа, на его боязнь осложнений. Подавляющее большинство граждан, наученных горьким опытом отечественной истории, предпочло не спорить с реальной властью*(268).

Все эти моменты следует учесть на будущее. Однако иного пути принятия новой Конституции России, кроме как путем референдума, мы пока не видим. К тому же это было логичнее, чем принимать Конституцию на Конституционном Собрании. Ведь в Законе о референдуме сказано, что решение, принятое путем референдума, может быть отменено или изменено путем принятия решения на новом референдуме РФ. И хотя сама Конституция позволяет принять новый Основной Закон Конституционному Собранию, вынесение его на референдум было бы проявлением уважения к народу. Но в новой Конституции надо предусмотреть возможность внесения изменений в ее текст актами парламента (конечно, квалифицированным большинством), а также принятия им последующей Конституции. Голосуя на референдуме за Конституцию в целом, народ тем самым поддержал бы и такое правило, вручая принятие Основного Закона избранному им парламенту.

4.4.1. Конституционные идеи

Предпосылку конституционализма составляют конституционные идеи. Их может быть много. Попытаемся назвать главные, хотя не исключаем упрека - что-то может быть упущено. Но тем не менее.

Во-первых, прежде всего конституционализм есть там, где главное не в наличии текста Конституции - хотя архиважно, что все же он имеется (об этом чуть позже), - а в глубоком почитании связанности государства и общества правом, законом.

Во-вторых, конституционализм состоит во внедрении в общественное сознание и бытие людей идеи высокого авторитета человеческой личности, уважения ее достоинства.

В-третьих, конституционализм означает участие непосредственно народа в осуществлении функций власти, не просто наличие определенных государственных органов, но демократический порядок их формирования, всеобщую подчиненность интересам народа деятельности этих органов.

В-четвертых, конституционализм - это и наличие процессуальных механизмов защиты прав и свобод граждан, деятельности государственных органов, органов местного самоуправления, создания и участия в государственно-политических делах общественных объединений.

В-пятых, конституционализм есть и общественное сознание, построенное на убежденности в необходимости и пользе институтов власти и государственных законов, их оформляющих, возможности достижения социальной справедливости и защиты обоснованных интересов посредством своих действий и шагов властей, основанных на нормах права.

4.4.2. Нормативно-правовой фундамент

Предпосылкой конституционализма, как уже сказано, является наличие нормативно-правового фундамента. Проявляется данное требование в нескольких направлениях.

Прежде всего, в условиях нашей страны рациональнее всего говорить о пользе наличия самого официального текста Конституции. Трудно обеспечивать реализацию названных выше конституционных идей, если вместо единого текста появляются разрозненные решения. Единый текст Конституции РФ имеет конституирующее значение для общества и государства, это огромный политико-организующий и социальный фактор. Не случайно с принятием новой Конституции связывается окончание одного и начало нового этапа в социально-политической истории страны. Мы говорили в первой главе об учредительном характере Конституции, и в этом плане можно считать каждую новую конституцию обозначением тех или иных граней в конституционализме.

Наличие единого текста - конечно, не самоцель. Конституционализм выражается в том, что посредством Конституции закрепляется набор конституционно-правовых институтов. Мы не можем согласиться с тем, что на предшествующих этапах истории Советского государства хотя и существовали многие эти институты, но конституционализма вообще не было. Есть конституционализм как абстрактное понятие, как идеальная модель. Есть и конституционализм конкретной страны. К примеру, у нас не было профессионального парламента. Но ведь концепцией власти того времени и не предусматривался такой орган. Считалось, что лучше, когда депутаты не порывают с выполнением производственных функций, когда они связаны со своими трудовыми коллективами, ответственны перед избирателями и могут быть ими отозваны. Отказать какой-то стране в попытках создания своей модели государственной власти никак нельзя. Где сказано, что она должна идти путем других стран? И почему принцип ответственных перед народом депутатов хуже, чем принцип так называемого свободного мандата и неответственности депутатов перед избирателями? Следовательно, могут быть разные модели конституционализма, и трудно по каким-то формальным критериям одни признавать хорошими, другие - плохими. К тому же ведь модель и практика - это разные вещи. Многие благие идеи представительной демократии были попросту извращены в прежние времена, и считать это конституционализмом было бы неверно.

В этом плане можно сказать в общем и целом о том, что конституционно-правовые институты в совокупности создают демократический конституционализм, когда в них отражаются:

- демократическое общество и государство;

- свобода личности, демократические права и свобода граждан;

- инструменты власти, сочетающие прямое народовластие, и органы, формируемые демократическим путем, испытывающие на себе влияние народа, имеющие необходимые полномочия и средства воздействия друг на друга;

- избирательная система, основанная на всеобщности, свободе и состязательности выборов;

- политический плюрализм и многопартийность.

4.4.3. Политический режим

Третьим компонентом конституционализма является наличие определенного фактического политического режима, адекватного конституции. Разумеется, здесь надо сразу уточнить, о чем идет речь. Может быть налицо реакционная конституция и соответствующий ей политический режим. Ни о каком конституционализме в данном случае говорить нельзя. Мы предполагаем иное: демократическую конституцию и вытекающий из нее политический режим. Не может быть такого перекоса, когда конституция звучит демократически, а режим ей не соответствует - как это было, например, при принятии Конституции СССР 1936 г.

Вопросы вызывает и такая ситуация, когда Конституция ущербна, тоталитарна, а фактический порядок становится демократичным. В данном случае следовало бы как можно скорее заменить данную конституцию новой, соответствующей реальному режиму. Иначе могут найтись силы, которые по формальному признаку противоречия Конституции фактического демократического порядка сворачивают его. Не очень желательна и такая ситуация, когда Конституция демократична, но фактический порядок еще "демократичнее", поскольку речь идет в этом случае об угрозе анархии и отсутствии дисциплины.

Таким образом, проблема соответствия конституции фактическим общественным отношениям является вечной. Ее решает каждая страна, не составляет исключения и Россия.

Конституционализм предполагает определенную стабильность конституционно-правовых институтов. Мы обращались к данному вопросу в первой главе. Подчеркнем, что речь идет отнюдь не о том, чтобы делать признаком конституционализма сохранение всех без исключения институтов, заложенных в конкретной Конституции. К примеру, страна могла не иметь президента, затем ввести данный пост, а по прошествии какого-то времени его упразднить. Сказать, что при этом произошел отказ от конституционализма, было бы преувеличением. Есть функции высшей власти, они существуют объективно. А вот как их распределить, кому что поручить, какие органы для этого иметь - дело конкретного строя. Вот если будет иметь место узурпация власти, сосредоточение всех функций в руках одного лица или узкого круга лиц - тогда можно говорить об утрате конституционализма, даже если новый порядок будет оформлен принятием очередной Конституции.

4.4.4. Система защиты конституционного строя и конституции

Четвертый компонент конституционализма - система защиты конституционного строя и Конституции. Конституционализм требует верховенства Конституции РФ. Нельзя подменять ее положения ни федеральным конституционным законом, ни федеральным законом, ни тем более указом Президента или актом Правительства. В федеративном государстве не может быть низведения на "нет" Конституции всего государства конституцией, уставом субъекта. Верховенство связано не только с субординацией актов, но также и обеспечением авторитета Конституции, в том числе в общественном сознании, о чем уже шла речь.

Задачу защиты Конституции и ее ценностей выполняют, с одной стороны, все государственные органы, органы местного самоуправления, более того - любые общественные объединения. Специфические функции возложены на Конституционный Суд РФ, конституционные, уставные суды (палаты) субъектов РФ. С другой стороны (и это очень важно), нужна система гарантий непосредственного участия граждан в защите Конституции, чтобы это было и обеспечением интересов народа, и не переросло в стихийные волнения, в том числе и инспирированные под флагом защиты Конституции.

Итак, конституционализм - сложная общественно-политическая модель. Ее компоненты позволяют захватить общество светлыми идеями, сделать их содержанием конкретного основного закона, превратить в набор конституционно-правовых институтов, жить в соответствии с ними при должном политическом режиме и защищать ценности конституционной демократии. Конституционализм - это идеал, к которому должно стремиться общество, идущее по пути социального прогресса. Хочется надеяться на то, что конституционализм - это база и ориентир политического развития современной России.